Procedura przetargowa umożliwia zamawiającym uzyskanie najlepszych ofert pod kątem jakości i ceny. Jak jednak wynika z doświadczeń organów antymonopolowych, uczestnicy przetargów często odchodzą od rywalizacji, angażując się w nielegalne porozumienia. W ten sposób o wyniku konkursu decyduje nie cena czy jakość złożonej oferty, lecz wzajemne ustalenia oferentów, którzy eliminują w ten sposób ryzyko związane z udziałem w procedurach przetargowych.
W konsekwencji publiczne pieniądze są wydatkowane w sposób nieefektywny, a koszty zmów ponoszą podatnicy. Z analiz przeprowadzonych ostatnio przez OECD wynika, że na skutek porozumień przetargowych między oferentami cena płacona przez zamawiającego może być wyższa o ponad 20 proc. Stąd też – obok zmów cenowych, kontyngentowych i podziału rynku – są one uznawane za najcięższe naruszenia prawa antymonopolowego.

Formy zmów

Zmowy przetargowe mogą przejawiać się w wielu formach — różniących się skalą, metodą wyłaniania zwycięzców, sposobem podziału zysków. Najpowszechniejszym przejawem niedozwolonych praktyk jest rezygnacja uczestników zmowy z udziału w przetargu, umożliwiająca zwycięstwo wcześniej wytypowanemu przedsiębiorcy. Ten sam efekt zostaje osiągnięty, gdy niektórzy oferenci uzgadniają wycofanie ofert na końcowym etapie procedury.
Z takimi praktykami spotkaliśmy się w praktyce orzeczniczej urzędu. Dla przykładu, dwie firmy przystępując do przetargów wspólnie ustalały warunki ofert, a w sytuacji gdy były one najkorzystniejsze, zwycięzca rezygnował z zwarcia umowy z usługodawcą. W efekcie wybór padał na ofertę droższą (decyzja RKT-25/2011).
Niedozwoloną praktyką jest także składanie ofert komplementarnych, których sposób przygotowania umożliwia wygraną tylko jednej z nich. Te pochodzące od pozostałych kartelistów są bowiem albo mniej korzystne, albo zawierają celowo popełnione błędy formalne. A wszystko po to, aby zwyciężył konkretny podmiot.
Innym przejawem niedozwolonych porozumień jest rotacja ofert, czyli przydzielanie na zmianę konkretnemu przedsiębiorcy kolejnych przetargów. Niekiedy firmy dzielą między siebie rynek, ustalając, że jedna z nich będzie stawała do przetargów jedynie w wybranych miejscowościach.
Na ogół po rezygnacji z udziału w konkursie, ewentualnie po złożeniu oferty z góry skazanej na porażkę, następuje podział zysku. Przedsiębiorcy, którzy wygrali przetarg, np. zatrudniają wycofującego się wcześniej oferenta jako podwykonawcę.

Poszlaki

Istotą zmów przetargowych jest ich niejawny charakter. O ile jednak samo ustalanie zakresu porozumienia jest utrzymywane w tajemnicy, to efekty takiego działania często są zauważalne. O możliwej zmowie może świadczyć to, że ta sama firma regularnie wygrywa przetargi, albo odwrotnie — składa oferty, które najczęściej przegrywają. Podobnie, gdy w kolejnych procedurach biorą udział zawsze ci sami oferenci, a po czasie można zaobserwować, że każdy z nich wygrywa równą liczbę przetargów.
Z niedozwolonym porozumieniem możemy mieć także do czynienia, gdy zwycięzca z mało wiarygodnych przyczyn rezygnuje z podpisania umowy lub podejmuje działania zmierzające do unieważnienia swojej oferty, np. odmawia złożenia wymaganego oświadczenia czy usunięcia błędów w dokumentacji. Taką praktykę stosowało trzech śląskich przedsiębiorców, przystępując do przetargów na dostawę i montaż wyposażenia budynków na przejściu granicznym (decyzja RKT-22/2007).
Podejrzane może być również składanie jednakowych ofert albo stosowanie specyficznego sposobu kalkulacji kosztów. W przywołanej wcześniej decyzji stwierdziliśmy, że 345 z 374 cen jednego z uczestników przetargu — będącego jednocześnie stroną nielegalnego porozumienia — było wyższych dokładnie o 10,28 proc. od tych zaproponowanych przez drugiego oferenta, typowanego na zwycięzcę przetargu.

Podatne rynki

Zmowy przetargowe mogą występować w każdym sektorze gospodarki. Jednak pewne branże, takie jak budownictwo, usługi informatyczne czy transportowe, są szczególnie narażone na tego rodzaju praktyki, ponieważ przetargi są tam typowymi formami zawierania kontraktów.
Często też cechy danego rynku ułatwiają przedsiębiorcom zawieranie zmów i utrzymywanie ich w sekrecie. Porozumienia przetargowe są bardziej prawdopodobne, jeśli rynek, którego dotyczą, jest oligopolistyczny: gdy na rynku działa niewielka liczba przedsiębiorców, połączonych stosunkami handlowymi, kontraktami lub będących członkami stowarzyszeń branżowych, występuje duże niebezpieczeństwo ustalania warunków ofert.

Jak się bronić

Przy organizacji przetargu nie ma nigdy stuprocentowej pewności, że biorące w nim udział firmy będą uczciwie rywalizować. Jednak można ograniczyć to ryzyko. Należy przede wszystkim możliwie szeroko określić warunki zamówienia — tak, aby do konkursu mogła przystąpić jak największa liczba oferentów. Gromadzenie dokumentacji umożliwi ich porównywanie i dostrzeganie np. rotacji zwycięskich przedsiębiorców. Dobrym rozwiązaniem jest także żądanie od oferentów informacji o ewentualnych podwykonawcach, których zamierzają zatrudnić.

Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel, prezes UOKiK