Zakaz porozumień ograniczających konkurencję ma charakter względny. Zasadą wynikającą z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007 nr 50, poz. 331 – Ustawa okik) jest, że porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Istnieją trzy rodzaje takich wyłączeń: zasada de minimis (art. 7 ustawy okik), wyłączenia grupowe (wydane na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy okik) oraz wyłączenia indywidualne (art. 8 ust. 1 ustawy okik).
Sztywne ceny
Wyłączenie indywidualne znajduje zastosowanie do porozumień, które jednocześnie przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji lub do postępu technicznego lub gospodarczego, zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści, nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów, i nie stwarzają możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku.
W sytuacji gdy porozumienie ograniczające konkurencję nie korzysta z któregoś z dwóch pierwszych rodzajów wyłączeń, przedsiębiorca w dalszym ciągu może starać się dowodzić, iż porozumienie, którego jest uczestnikiem, spełnia ww. przesłanki do zastosowania wyłączenia indywidualnego.
Przykładowo porozumienie wertykalne, w ramach którego ustalona została sztywna cena odsprzedaży, nie korzysta z wyłączenia de minimis – tego rodzaju porozumienie jest zakazane bez względu na udziały rynkowe jego uczestników. Przedmiotowe porozumienie nie korzysta także z wyłączenia grupowego – z takiego wyłączenia mogłoby korzystać porozumienie ustalające maksymalne ceny odsprzedaży lub wprowadzające rekomendacje cenowe.
W dalszym ciągu uczestnik porozumienia może jednak starać się wykazywać prokonkurencyjny charakter porozumienia, tj. spełnienie ww. przesłanek do zastosowania wyłączenia indywidualnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2011 r., III SK 21/11).
To przedsiębiorca ma wykazać, że ograniczenie konkurencji było korzystne
Ceny sztywne odsprzedaży mogą niekiedy mieć prokonkurencyjny charakter. Zgodnie z przywołanym orzeczeniem SN może to mieć miejsce w sytuacjach, w których ograniczenie konkurencji cenowej między dystrybutorami danego towaru dostarczanego przez dostawcę ułatwia wejście na rynek.
Zagwarantowanie określonej marży członkom sieci dystrybucji pozwala bowiem przekonać sprzedawców do wprowadzenia towarów nowego uczestnika rynku do własnej oferty handlowej, przyczyniając się tym samym do zwiększenia dostępności towarów.
Gwarancja określonego poziomu marży sprzedawcy może być także niezbędna do tego, aby skłonić go do zachęcania klientów do zapoznania się z nowym produktem, wskazania odpowiedniego korzystania z towaru oraz do jego zakupu.
Wejście na dany rynek nowego gracza, niezależnie od tego, na ile okaże się skuteczne, podnosi poziom konkurencji między dotychczasowymi uczestnikami rynku, którzy przynajmniej w założeniu powinni zareagować na działania nowego konkurenta.
Gapowicz w sklepie
Innym uzasadnieniem dla posługiwania się sztywnymi cenami odsprzedaży może być zachęcenie sprzedawcy detalicznego do podejmowania czynności towarzyszących samej sprzedaży poprzez zapobieżenie efektowi „gapowicza” (ang. free riding).
Efekt ten polega na korzystaniu przez część członków sieci dystrybucji z działań prowadzących do zwiększenia sprzedaży, podejmowanych – a zatem także finansowanych – przez innych sprzedawców wchodzących w skład sieci.
W założeniu koncepcji efektu „gapowicza” potencjalny klient zostanie zachęcony do nabycia danego towaru przez dystrybutora podejmującego intensywne i kosztowne działania marketingowe.
Jednak po uzyskaniu potrzebnych do podjęcia decyzji o zakupie informacji klient dokona zakupu od innego dystrybutora, który nie oferując usług towarzyszących samej sprzedaży, a przez to nie ponosząc ich kosztów, może zaoferować korzystniejszą cenę.
W takiej sytuacji sztywna cena odsprzedaży powoduje, że cena towaru konkretnego dostawcy zaoferowana nabywcy przestaje być czynnikiem decydującym o zakupie u konkretnego sprzedawcy.
W praktyce wykazanie niezbędności stosowania cen sztywnych ze względu na efekt „gapowicza” może być ograniczone tylko do wyjątkowych sytuacji oraz tych rynków, na których faktycznie świadczone są takie usługi towarzyszące sprzedaży, które mogłyby być objęte efektem „gapowicza”.
Inne potencjalne uzasadnienia dla sztywnych cen odsprzedaży mogą stanowić: potrzeba zapewnienia jednolitego wizerunku i charakteru działania sieci sprzedaży, a także skuteczne przeprowadzenie krótkoterminowych akcji promocyjnych opierających się na niskiej cenie (por. Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych, pkt 225).
Ciężar dowodu
Z przepisów ustawy okik wynika wprost, iż ciężar dowodu przesłanek wyłączenia indywidualnego spoczywa na przedsiębiorcy.
Przedsiębiorca, aby skorzystać z wyłączenia indywidualnego, musi dowieść, iż mimo faktycznego ograniczenia konkurencji stosowana przez niego praktyka wywołuje pozytywne skutki, uzasadniające wyłączenie porozumienia spod zakazu.
Przedsiębiorca nie może przy tym ograniczać się do gołosłownej argumentacji w przedmiocie przesłanek wyłączenia. Konieczne jest dostarczenie przekonujących, empirycznych dowodów (por. decyzja prezesa UOKiK nr DAR-15/2006).
Chodzi o korzyści
Miernikiem podniesienia efektywności (pierwsza przesłanka wyłączenia) może być np. wzrost wielkości produkcji lub sprzedaży w porównaniu z okresem sprzed zawarcia porozumienia.
Jednocześnie samo zwiększenie efektywności jest niewystarczające, konieczne jest podzielenie się przez uczestników porozumienia korzyściami z innymi uczestnikami rynku (druga przesłanka wyłączenia); praktyki, które nie oferują nabywcom lub użytkownikom żadnych korzyści, nie korzystają bowiem z wyłączenia (por. decyzja prezesa UOKiK nr RWA-37/2006).
Ponadto przedsiębiorca musi wykazać, iż ograniczenie konkurencji jest niezbędne do wywołania pozytywnych skutków (trzecia przesłanka wyłączenia). W przypadku gdy istnieje alternatywne rozwiązanie niestanowiące ograniczenia konkurencji, wyłączenie nie znajdzie zastosowania (por. decyzja nr DOK–99/2007).
Ocena spełnienia ostatniej przesłanki polegającej na braku możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku wymagać będzie uwzględnienia wielkości udziałów rynkowych uczestników porozumienia, zachowań konkurentów, jak i wpływu zawarcia porozumienia na poszczególne parametry konkurencji na rynku.
Michał Góźdź, zastępca dyrektora departamentu ochrony konkurencji UOKiK