Większa konkurencja

W trakcie uzgodnień zastrzeżenia wzbudziła propozycja, by zamawiający mógł zastrzec, że kluczowe części zamówienia nie mogą być powierzone podwykonawcy. Zakaz ten ma odnosić się do zamówień na roboty budowlane lub usługi, a także prace związane z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.

Ministerstwo Spraw Zagranicznych ostrzega, że może to być niezgodne z prawem unijnym.

„Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wykonawca jest uprawniony do wykorzystywania podwykonawców do realizacji zamówienia, nawet jeżeli oznacza to, że całe zamówienie lub duża jego część zostanie zrealizowana przez podwykonawców.

Możliwość ograniczenia lub zakazu zalecenia zasadniczych części zamówienia podwykonawcom dopuszcza się wyłącznie wtedy, gdy instytucja zamawiająca nie jest w stanie zweryfikować zdolności technicznej i ekonomicznej podwykonawców” – napisał w opinii do projektu Maciej Szpunar, podsekretarz stanu w MSZ, powołując się na wyrok z 18 marca 2004 r. (sygn. akt C-314/01).

„Ograniczenie podwykonawstwa może prowadzić do ograniczenia konkurencji, co jest sprzeczne z podstawowym celem prawa UE w dziedzinie zamówień publicznych (...)” – ostrzega wiceminister. Autorzy projektu odpierają te zarzuty.

– Jesteśmy przekonani, że nasze propozycje są zgodne z prawem europejskim. Stanowią modyfikację obowiązującego przepisu art. 36 ust. 5 p.z.p., który już dzisiaj dopuszcza możliwość ograniczenia podwykonawstwa ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia.

Przepisy te dotychczas nie budziły wątpliwości – argumentuje Rafał Jędrzejewski, dyrektor departamentu prawnego UZP.

Niektórzy eksperci uważają nawet, że nowelizacja nie tylko nie ogranicza konkurencyjności, ale wręcz ją zwiększa.

– Dzisiaj zamawiający ma prawo wprowadzenia zakazu powierzenia całości lub części zamówienia podwykonawcom ze względu na specyfikę zamówienia.

Obecna regulacja nie odnosi się zatem do konkretnych rodzajów zamówień i posługuje się ogólną klauzulą specyfiki zamówienia – wskazuje Aldona Kowalczyk, radca prawny w kancelarii SALANS.

– Projekt wskazuje wyraźnie, że ograniczenia będą możliwe wyłącznie przy zamówieniach na roboty budowlane, usługi lub prace związane z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.

Ogranicza więc prawa zamawiającego w ustanowieniu zakazu podwykonawstwa i w tym sensie zwiększa otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję – dodaje.

Pierwsza wersja projektu zakładała, że w przypadku ograniczeń wykonawca musiałby realizować daną część inwestycji własnymi siłami. Tyle że zgodnie z przepisami startując w przetargu, nie musi samodzielnie spełniać warunków – wolno mu podeprzeć się cudzym doświadczeniem.

Dlatego też w nowej wersji przewidziano możliwość wykonywania zastrzeżonej części zamówienia przez firmę, która użyczy swych zasobów.

Co jest pomocą publiczną

Inne zastrzeżenia zgłosił Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Dotyczą one wykorzystywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy do wypłacania zaległych wynagrodzeń. Zdaniem UOKiK istnieje ryzyko, że Komisja Europejska zakwalifikuje to jako pomoc publiczną, której udzielenie wymaga notyfikacji.

„Środki z tego zabezpieczenia służą pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Natomiast rezygnacja z zabezpieczenia tych roszczeń na rzecz spłaty niezaspokojonych wynagrodzeń dla podwykonawców jest równoznaczna z uszczupleniem środków publicznych, gdyż oznacza, że finansowe konsekwencje niewykonania lub nienależytego wykonania umowy poniesie zamawiający” – napisał UOKiK w swej opinii.

UZP również te obawy uważa za bezpodstawne. Jego zdaniem ewentualnych wypłat dla podwykonawców nie można będzie uznać za pomoc publiczną, gdyż nie będą pochodzić ze środków publicznych.

– Rozszerzenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zabezpieczenie roszczeń podwykonawców nie stanowi uszczuplenia środków publicznych. W przypadku nieprawidłowego wykonania umowy wykonawca jest zobowiązany do ich naprawienia nawet w przypadku, gdy ich wartość przekracza 10 proc. wartości umowy, tj. kwotę zabezpieczenia.

W przedmiotowej nowelizacji nie proponuje się ograniczenia stosowania przepisów k.c., dotyczących zobowiązań wynikających z umowy oraz przepisów dotyczących rękojmi i gwarancji – tłumaczy Rafał Jędrzejewski.

Etap legislacyjny
Projekt ustawy w trakcie konsultacji społecznych i uzgodnień międzyresortowych