Uznanie, że przedsiębiorca legalnie działający na rynku internetowym, przesyłając rzetelną informację handlową na swój temat, dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, razi absurdalnością.
Damy ci pieniądze na zbudowanie e-biznesu, a potem zakażemy informować świat, że już jesteś i chcesz zawojować rynek. Taki wniosek wypływa z pobieżnej analizy art. 10 ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną – Dz.U. z 2002 r. nr 144, poz. 1204 (dalej: ustawa), jeśli nadto pamiętamy o gigantycznych nakładach czynionych w ramach działania 8.1 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (PO IG) („Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej”). Jako żywo wygląda to na współczesne uzasadnienie dla prawdziwości słów Novalisa, który zwykł był twierdzić, że „przyczyną wszelkich absurdów w sposobie myślenia i w przekonaniach jest mylenie celu ze środkami”.

Naciągany argument

Zacząć warto od przywołania samego art. 10 ustawy: „Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej” (art. 10 ust. 1). Takie działanie „stanowi czyn nieuczciwej konkurencji” (art. 10 ust. 3).
Oficjalna wersja jest taka, że przywołane rozwiązania są pochodną prawa unijnego. Jak to czasami bywa, jest to mocno „naciągany” argument, bowiem w Dyrektywie 2000/31/WE z 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa) dostrzeżono z jednej strony, że „przesyłanie pocztą elektroniczną niezamawianych informacji handlowych może się okazać niepożądane przez konsumentów oraz podmioty świadczące usługi społeczeństwa informacyjnego oraz może zakłócić sprawne funkcjonowanie sieci interaktywnych” (motyw 30 Dyrektywy), ale równocześnie zakaz przysyłania niezamawianej informacji handlowej uznano za wyjątek. W art. 7 dyrektywy przyjęto też rozwiązanie dopuszczające przesyłanie informacji handlowej z jednoczesnym obowiązkiem sprawdzania w stosownych rejestrach, czy osoba fizyczna nie zażyczyła sobie uwolnienia jej od tego typu przesyłek.
Przesyłania drogą mailową informacji handlowej nie należy sprowadzać do spamu, który sam w sobie obejmuje też junk e-mails. Treść przesyłana elektronicznie może być uznana za spam, gdy łącznie spełnia co najmniej trzy warunki: jej zawartość odrywa się od tożsamości odbiorcy, który dodatkowo nie zgodził się na jej otrzymanie, i co szczególnie ważne, można przypuszczać, że nadawca, wysyłając spam, może odnieść korzyści nieproporcjonalne w stosunku do zysków adresatów tychże wiadomości.



Nie wszystko jest spamem

Za informację handlową ustawa uznaje z kolei „każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy (...) z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie” (art. 2 pkt 2). Zatem rzetelna informacja o zakresie działalności e-przedsiębiorcy, który powstał dzięki dofinansowaniu w ramach działania 8.1 PO IG, też jest informacją handlową, nie będąc przy tym spamem.
Uznanie, że legalnie działający e-przedsiębiorca przesyłający rzetelną informację handlową narusza art. 10 ust. 1 ustawy i dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, razi absurdalnością w zestawieniu z art. 23 ust. 4 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2002 r. nr 101, poz. 926), w którym za prawnie usprawiedliwiony cel administratora danych (w tym e-przedsiębiorcy) uznano „marketing bezpośredni własnych produktów lub usług”. Innymi słowy e-przedsiębiorca roznoszący do klientów wydrukowane e-maile z informacją o swojej działalności zachowuje się legalnie, ale jak do tych samych adresatów tę samą informację ten sam podmiot wysyła e-mailem, to – zgodnie z dominującym poglądem – dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji!
Z natury rzeczy podmioty powstające w ramach działania 8.1 PO IG winny wykorzystywać komunikację elektroniczną w celu zawojowania rynku, bo to jest ich świat. Rzetelne informowanie o swojej działalność nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, bo podważałoby to fundament wolności gospodarczej.

Konieczna nowelizacja

Zadaniem systemu prawnego jest wspieranie rozsądnie działających e-przedsiębiorców. Dopóki nie dojdzie do nowelizacji jednoznacznie dopuszczającej przesyłanie niezamawianej informacji handlowej (nie będącej spamem) w relacjach B2B, a być może także w relacjach B2C (business-to-consumer), należy podkreślać z całą mocą wagę zawarcia art. 10 ustawy w rozdziale 2 noszącym tytuł „Obowiązki usługodawcy świadczącego usługi drogą elektroniczną”.
Wysłanie e-maila zwykle nie stanowi bowiem „usługi świadczonej drogą elektroniczną”, gdyż brak w tym procesie elementu definiującego w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy, czyli „indywidualnego żądania usługobiorcy”. Skoro e-przedsiębiorca nie ma – w procesie wysyłania e-mailem informacji handlowej o swojej działalności – statusu „usługodawcy świadczącego usługi drogą elektroniczną”, to jego sytuacja prawna nie może być ukształtowana w rozdziale 2 ustawy. Sens wykładni zawiera się w tezie, że przepis w danym akcie prawnym nie jest umiejscowiony przypadkowo, lecz wynika z racjonalnego działania normodawcy. Wynika z tego wniosek, iż przepis ma węższe znaczenie niż sugeruje to jego redakcja. Naturalnie jednak wykładnia systemowa nie zapewnia takiej pewności prawa jak jednoznaczne wprowadzenie do systemu prawnego postulowanego w tym tekście rozwiązania.
Piotr Bodył Szymala, radca prawny, wykładowca WSB w Poznaniu, dyrektor obsługi prawnej w BZ WBK