Inaczej było w zorganizowanym przez Kompanię Węglową przetargu na budowę stacji wentylatorów w jednej z kopalń. W spółce tej regułą jest stosowanie aukcji elektronicznej jako dogrywki do tradycyjnego, papierowego przetargu.
Tak było również przy tym zamówieniu. Zanim jednak doszło e-aukcji, jedna z firm wniosła odwołanie, w którym zarzuciła, że jej konkurenci dopuścili się zmowy przetargowej.

4 proc. marży

Konkurencyjne oferty złożyły: konsorcjum składające się ze spółek Kopex Electric Systems i Stalkowent oraz osobno firma Termowent Technology.
Zastrzeżenia firmy składającej odwołanie wzbudziły podobieństwa cenowe. Kwoty wskazane w większości pozycji przez konsorcjum były o cztery procent niższe od tych proponowanych przez Termowent Technology.

W projekcie zmian ustawy – Prawo zamówień publicznych, nad którą pracuje Sejm, przewidziano mechanizm mający zabezpieczać przed zmowami cenowymi.
Dotyczy on jednak wyłącznie firm z tej samej grupy kapitałowej. Jeśli złożą one odrębne oferty, zostaną wykluczone z przetargu, chyba że udowodnią, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji.

Firma nie ukrywała, że proporcje cenowe w poszczególnych pozycjach rzeczywiście mogą być stałe. Tłumaczyła to tym, że zamierza zatrudnić spółkę Stalkowent jako podwykonawcę całości prac. I dlatego składając ofertę, uwzględniła do proponowanego przez podwykonawcę wynagrodzenia swoją marżę.
Zapewniała jednocześnie, że nie znała oferty całego konsorcjum, a uwzględniła jedynie ceny (wraz z marżą) zaproponowane jej przez podwykonawcę, czyli jednego z konsorcjantów.

Obejście prawa

KIO nie dała wiary tym zapewnieniom. Uznała, że został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji.
– Wykazana analogia kalkulacji w ofertach i stała ich relacja nie może być w ocenie izby wynikiem przypadku, a taki sposób sporządzenia ofert przez wykonawców, którzy z założenia powinni ze sobą konkurować, narusza dobre obyczaje i interesy pozostałych wykonawców – podkreślił w uzasadnieniu wyroku przewodniczący poszerzonego składu orzekającego Andrzej Niwicki.
Jego zdaniem wyjaśnienia konsorcjum nie dość, że nie wykluczyły zmowy, to wręcz ją potwierdziły.
Zmowy powodują wyższe ceny
Zmowy powodują wyższe ceny

Zobacz również
– Wyjaśnienia te prowadzą do wniosku, że pomiędzy wskazanymi wykonawcami z założenia nie doszło do realnego konkurowania, a złożenie oferty wspólnej przez podmiot, który deklaruje ewentualne stuprocentowe podwykonawstwo na rzecz innego oferenta, prowadzi do uzasadnionego wniosku, że czynność taka dodatkowo stanowi próbę obejścia art. 82 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zezwalającego wykonawcy na złożenie tylko jednej oferty – zauważył przewodniczący.
Posługiwanie się tym samym potencjałem, choć jako takie nie jest zakazane, utwierdziło skład orzekający o istnieniu zmowy.

ORZECZNICTWO
Wyrok KIO sygn. akt: KIO 994/12, KIO 1025/12.