Chociaż przepisy pozwalające na posiłkowanie się w postępowaniu o zamówienie publiczne cudzym doświadczeniem obowiązują już od prawie dwóch lat, to wciąż budzą spore kontrowersje. Dzięki nim firma, która nigdy nie wybudowała mostu, ma prawo złożyć ofertę w przetargu na taką przeprawę i przedstawić referencje wystawione na innego przedsiębiorcę, który ma doświadczenie w realizacji takich prac.

W zamyśle chodziło o to, aby przedsiębiorcy nie musieli na siłę zawiązywać konsorcjum, tylko mogli uczestniczyć w realizacji zamówień np. w charakterze podwykonawców. W praktyce jednak często dochodzi do patologii. Zdarza się, że żadna z firm startujących w przetargu nie spełnia wymaganych warunków, za to każda powołuje się na doświadczenie jednego i tego samego wykonawcy. Albo też przedsiębiorcy nawzajem wymieniają się dokumentami potwierdzającymi doświadczenie.

Treść zobowiązania

Przepisom pozwalającym na posługiwanie się cudzymi zasobami poświęcona jest najnowsza opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych.

– Dobrze, że przepisy te doczekały się pogłębionej analizy, gdyż nadal budzą sporo wątpliwości. Analiza prawna nie rozwieje jednak wątpliwości, które leżą u podstaw samej regulacji, dlatego moim zdaniem należałoby się zastanowić, czy jej nie zmienić, a może nawet całkowicie usunąć – mówi Grzegorz Lang, ekspert PKPP Lewiatan. Rządowe Centrum Legislacyjne pracuje nad nowelą, która ma także modyfikować ten przepis.

W opinii UZP podkreślono, że wykonawca chcący wykorzystać cudzy potencjał musi wykazać, że rzeczywiście będzie nim dysponował. Przepisy nie narzucają tu określonych dokumentów. Jednym z najczęściej stosowanych jest pisemne zobowiązanie zewnętrznej firmy gwarantujące przekazanie do wykorzystania swego potencjału firmie startującej w przetargu. „Treść zobowiązania podmiotu trzeciego powinna określać: kto jest podmiotem przyjmującym zasoby, zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy” – piszą prawnicy UZP. Ich zdaniem zobowiązanie o treści „udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji zamówienia” absolutnie nie wystarcza. Trzeba w jakiś sposób dowieść, że rzeczywiście dojdzie do ich użyczenia (np. precyzując, na czym polegać będzie udostępnienie wspomnianej wiedzy i doświadczenia).

Fizyczne uczestnictwo

UZP twardo stoi też na stanowisku, że niekiedy użyczenie doświadczenia przez firmę musi oznaczać fizyczne jej uczestnictwo w realizacji zamówienia. Dotyczy to zwłaszcza robót budowlanych. „Przyjęcie odmiennej praktyki, zgodnie z którą wykonawca odwoływałby się do doświadczenia podmiotu trzeciego tylko dla celów postępowania, a w praktyce zamierzał samodzielnie wykonywać zamówienie powodowałoby, że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się bezcelowe, weryfikacja wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego, a w konsekwencji realizację zamówienia powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji” – napisano w opinii.

Potwierdzenie tego stanowiska można też znaleźć w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, chociaż co do zasady przyjmuje ona, że użyczenie doświadczenia niekoniecznie musi oznaczać fizyczne uczestnictwo w wykonywaniu zlecenia. W niektórych wyrokach KIO przyjmuje jednak, że specyfika zamówienia i zakres doświadczenia udostępnianego przez przedsiębiorcę uzasadniają wymóg jego udziału w realizacji inwestycji.

Czasem konkurenci nawzajem potwierdzają sobie wymagane doświadczenie