Aby spełnić wymagania przetargowe, przedsiębiorcy ubiegający się o zamówienia publiczne mogą powoływać się na cudzą wiedzę i doświadczenie.
W efekcie wykonawca bez żadnej praktyki może startować w przetargu np. na budowę drogi, przedstawiając oświadczenie innej firmy, że ta przekaże mu swą wiedzę i doświadczenie. Przepisy nie precyzują jednak, na czym tak naprawdę ma polegać ten proceder. Nie jest też pewne, w jakim zakresie organizator przetargu ma prawo sprawdzać firmę użyczającą swe doświadczenie i wiedzę.

Niejednolite orzecznictwo

Także orzecznictwo arbitrów nie jest w tej sprawie zgodne.
Reklama
– Niepokoi to, iż w tak ważnej kwestii orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie jest jednolite. Gdyby proponowany w planowanej nowelizacji pomysł uchwalania przez izbę wytycznych miał się ostać, to ta właśnie problematyka powinna być jedną z pierwszych poddanych pod osąd wszystkich arbitrów – uważa Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w kancelarii Salans.
Pewne jest tylko to, że zaangażowanie innej firmy nie musi przybierać formy podwykonawstwa. Tak przesądzili arbitrzy w np. w sprawie o sygn. akt KIO 1671/10. Wiedzę i doświadczenie, np. przy budowie drogi, można więc użyczyć poprzez przekazanie know-how, szkolenia pracowników lub udostępnienie dokumentacji (np. sygn. akt 1452/10). Najnowsze orzecznictwo idzie o krok dalej – doradztwo i konsultacje nie zawsze stanowią udział w realizacji zamówienia. W efekcie, gdy firma doradza i nie uczestniczy w realizacji zamówienia, zamawiający nie ma praktycznie możliwości jej sprawdzenia. Chodzi zwłaszcza o dokumenty, tj. KRS, KRK, ZUS czy US. Tak wynika z orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2790/10.

Reklama

Doradztwo bez uczestnictwa

Arbitrzy powołali się na rozporządzenie regulujące kwestie dokumentów, jakich może wymagać zamawiający. Wynika z niego, że organizator przetargu może domagać się, aby wykonawca, który wykazuje spełnianie warunków udziału poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów, przedłożył dokumenty, tj. KRS, KRK, ZUS, US, jeżeli podmioty udzielające zasobów będą brały udział w realizacji części zamówienia.
– Nie każdy sposób udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia, w tym przekazanie know-how, konsultacje, doradztwo, jest udziałem w realizacji zamówienia – uznali arbitrzy.
Według nich przekazanie wiedzy czy to jako know-how czy to jako autorskiego rozwiązania, zastrzeżonej technologii nie musi być udziałem w realizacji zamówienia, a może nastąpić w dowolnym momencie niezwiązanym z faktem udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Tak można przenieść wiedzę np. przez wyszkolenie kadry, udostępnienie dokumentacji technicznej, udzielenie licencji do prawa patentowego.

Takie są przepisy

– Firma udostępniająca wykonawcy swoje zasoby, w tym wiedzę lub doświadczenie, nie musi uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Przepis nie przesądza bowiem, że korzystanie z cudzych zasobów, np. w zakresie wiedzy i doświadczenia, musi mieć formę podwykonawstwa. Co więcej, czytając art. 26 ust. 2b p.z.p. łącznie z par. 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, należy dojść do wniosku, że nie ma obowiązku, aby podmioty trzecie musiały brać udział w realizacji zamówienia – ocenia Aldona Kowalczyk.



Tylko na papierze

Jej zdaniem, jeżeli podmiot trzeci użycza wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia, ale nie będzie brał udział w realizacji zamówienia, wystarczające powinno być złożenie jego pisemnego zobowiązania o oddaniu wykonawcy do dyspozycji swoich zasobów wiedzy lub każdego innego dokumentu wykazującego na udostępnienie tych zasobów.
Tego typu wykładnia może jednak umożliwić posługiwanie się doświadczeniem innych tylko na papierze, jedynie w celu zdobycia kontraktu. Zapewne ustawodawcy nie o taki efekt chodziło.
Część orzeczeń idzie jednak w innym kierunku. Niektórzy arbitrzy uznają, że nawet doradztwo i konsultacje stanowią udział w realizacji zamówienia i w konsekwencji wykonawca powołujący się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu powinien przedstawić dokumenty dotyczące tego podmiotu. Taką wynika z wyroku o sygn. akt KIO 2263/10.
– W ocenie składu orzekającego poleganie na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów oznacza, iż wykonawca dysponować będzie tymi zasobami oddanymi mu do dyspozycji na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jakkolwiek z przepisu nie wynika, w jakiej formie ma nastąpić korzystanie z zasobów, nieuzasadnione jest twierdzenie, że nie będzie ono w ogóle mieć miejsca – wskazywali arbitrzy. Podkreślili, że deklarowane przez wykonawcę korzystanie z zasobów wiedzy stanowi również udział w realizacji zamówienia, co w konsekwencji oznacza obowiązek przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu przekazującego wiedzę w zakresie braku podstaw do jego wykluczenia z postępowania.
Nie ma ryzyka fikcyjnego przekazywania know-how

Dominik Wojcieszek, radca prawny Jerzy T. Pieróg Kancelaria Prawna

Firma udostępniająca wykonawcy wiedzę i doświadczenie nie musi być podwykonawcą. Nie musi nawet brać osobistego udziału w realizacji zamówienia. Czy taka interpretacja nie jest jednak zbyt ryzykowna?
Dostrzegam pewne argumenty za restrykcyjnym twierdzeniem, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia jest możliwe jedynie, gdy podmiot udostępniający bierze udział w realizacji zamówienia publicznego. Jednak jest to bardziej postulat legislacyjny niż interpretacja przepisów, gdyż w przepisach nie ma podstawy dla takich interpretacji.
Ale w efekcie takiej wykładni zamawiający nie ma żadnej możliwości sprawdzenia podmiotu trzeciego?
Zamawiający ma prawo wymagać w specyfikacji przedstawienia niektórych dokumentów bezpośrednio od podmiotów udostępniających swój potencjał jednak tylko wtedy, gdy będą one uczestniczyć w realizacji zamówienia. Gdybyśmy przyjęli, że np. doradzanie wykonawcy czy przekazanie mu dokumentacji jest takim uczestnictwem, to podmioty udostępniające swoją wiedzę i doświadczenie musiałyby przedstawiać dodatkowe dokumenty na żądanie zamawiającego. Wymaganie tych dokumentów jest nadmierne. Proszę zwrócić uwagę, że nie muszą ich przedstawiać podwykonawcy, a ci niewątpliwie realizują zamówienie. Jaki jest więc sens żądania dokumentów od podmiotów, które jedynie doradzają wykonawcy, a same nie wykonują czynności na rzecz zamawiającego? Co ciekawe nawet w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia w sprawie dokumentów nie ma odpowiedzi na to pytanie. Istotne jest też to, że chodzi tu o dokumenty typu zaświadczenie z ZUS, KRK czy urzędu skarbowego. Nie są to dokumenty związane z udostępnianiem wykonawcy potencjału innych podmiotów.
Jak pan traktuje tendencję do sprawdzania firm użyczających doświadczenie. Czy zamawiający są nadgorliwi? Czy w taki sposób rzeczywiście mogą się przed czymś zabezpieczyć?
Wymaganie dokumentów od podmiotów udostępniających potencjał zależy jedynie od woli zamawiającego. Nie jest to uwarunkowane żadnymi przesłankami określonymi w przepisach. Dlatego interpretacje przyjazne wykonawcom nie są jakimś zagrożeniem dla środków publicznych. Przecież i tak w większości przypadków zamawiający nie weryfikują podmiotów udostępniających swój potencjał, a wobec podwykonawców w ogóle nie są do tego uprawnieni. Jest to niekonsekwencja ustawodawcy. Żądanie dodatkowych dokumentów od podmiotów udostępniających potencjał można postrzegać jako stawianie wykonawcom nieuzasadnionych barier