Ustawowe zapisy o stosowaniu podsłuchów przez służby specjalne oraz o ich dostępie do billingów obywateli są niekonstytucyjne - uznał Prokurator Generalny w opinii dla Trybunału Konstytucyjnego.

TK bada dwie skargi Rzecznika Praw Obywatelskich Ireny Lipowicz na zapisy o stosowaniu tzw. kontroli operacyjnej przez dziewięć służb specjalnych oraz na zapisy o ich dostępie do danych telekomunikacyjnych. Prezes Trybunału Andrzej Rzepliński postanowił połączyć skargi z racji tożsamości przedmiotu sprawy. Nie ma jeszcze terminu ich zbadania na rozprawie.

Tymczasem Prokuratura Generalna ujawniła na stronie internetowej 100-stronicowe stanowisko wobec obu skarg, podpisane w imieniu Andrzeja Seremeta przez jego zastępcę Roberta Hernanda. Zarzuty Lipowicz uznał on za "w pełni zasadne".

25 czerwca br. RPO zaskarżyła zapisy ustaw, dające dziewięciu służbom prawo uzyskiwania m.in. dzięki podsłuchowi czy podglądowi danych o obywatelu, których zakresu precyzyjnie nie określono. Poprzestano na stwierdzeniu, że za pomocą tych środków służby mogą pozyskiwać i utrwalać informacje i dowody, "w szczególności treści rozmów telefonicznych i inne informacje przekazywane za pomocą sieci telekomunikacyjnych".

Według RPO narusza to prawo do prywatności. Powoduje też, że służby same określają, jakie dane o jednostce chcą pozyskać w ramach kontroli operacyjnej, stosując nieograniczoną przez ustawy gamę środków technicznych. Lipowicz zwróciła też uwagę, że jednostka nie ma żadnej wiedzy o ingerencji służb w jej prawa i nie może korzystać np. z prawa odwołania do sądu i do zniszczenia danych na swój temat.

RPO kwestionuje odpowiednie przepisy ustaw o Policji, Straży Granicznej, kontroli skarbowej, Żandarmerii Wojskowej, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Służbie Wywiadu Wojskowego.

Katalog sytuacji, w których służby mogą sięgać po billingi, jest wielokrotnie szerszy niż przy kontroli operacyjnej

Hernand ocenił, że zaskarżone przepisy są niekonstytucyjne; godzą w zasadę demokratycznego państwa prawnego, prawo do prywatności i konstytucyjne gwarancje praw i wolności.

Podkreślił, że "niejawność czynności operacyjnych czyni je podatnymi na nadużycia". Dodał, że zaskarżone zapisy zawierają otwarte katalogi środków technicznych umożliwiających kontrolę operacyjną - która w sumie jest możliwa w 200 sytuacjach. Zwrócił uwagę, że np. SKW może stosować kontrolę operacyjną nie tylko dla wykrywania przestępstw, ale także dla działań "kontrolnych, planistycznych bądz analitycznych".

Użycie zwrotów typu "w szczególności" pozostawia służbom zbyt szerokie ramy interpretacyjne - uważa wiceprokurator generalny. To z kolei sprzyja arbitralności decyzji zarówno co do użycia poszczególnych środków technicznych, jak i charakteru zdobywanych informacji. Według Hernanda "praktycznym ograniczeniem służb w zakresie kontroli operacyjnej stają się nie uwarunkowania prawne, ale aktualne możliwości finansowe służb i ich dostęp do najnowocześniejszych zdobyczy technologicznych".

Hernand uważa, że także sami obywatele nie mają wystarczającego rozeznania, w jakich okolicznościach i na jakich warunkach władze mogą niejawnie ingerować w ich prywatność. Dlatego zaskarżone zapisy godzą nie tylko w konstytucyjne prawa jednostki, ale i w "nakaz dochowania przyzwoitej legislacji" - napisał Hernand.

1 sierpnia br. Lipowicz zaskarżyła do TK ustawy o tych samych dziewięciu służbach w zakresie udostępniania im danych telekomunikacyjnych. Chodzi o informacje, czyj jest dany numer telefonu komórkowego, o wykazy połączeń, o dane o lokalizacji telefonu oraz o numer IP komputera. RPO kwestionuje m.in., że ustawy nie regulują precyzyjnie celu gromadzenia billingów oraz nie nakazują służbom niszczenia tych, które okażą się nieprzydatne. Lipowicz podkreśla też, że nie przewiduje się wyłączeń od zasady swobodnego dostępu do billingów żadnej kategorii osób - choć mogą być one objęte tajemnicą notarialną, adwokacką, lekarską lub dziennikarską.

Zdaniem Hernanda przepisy te godzą w prawo do prywatności, swobodę komunikowania się i autonomię informacyjną jednostki. Ich niekonstytucyjność wynika m.in. - jak i przy poprzedniej skardze RPO - z braku precyzji, niedookreśloności i niepełności zapisów dających służbom prawo wkraczania w sferę konstytucyjnych praw i wolności.

Zastępca Seremeta podkreślił, że katalog sytuacji, w których służby mogą sięgać po billingi, jest wielokrotnie szerszy niż przy kontroli operacyjnej. Zwrócił uwagę, że trzy z dziewięciu służb mogą sięgać po billingi nawet przy przestępstwie "wyrębu drzewa o wartości 76 zł". Według niego nie sposób jest określić liczby sytuacji, w których służby mogą żądać billingów.

Dziś operatorzy muszą na własny koszt i na każde żądanie udostępniać służbom billingi, także online

Hernand podzielił argumenty RPO o braku sądowej kontroli pozyskiwania billingów, niepowiadamiania zainteresowanych o prowadzonych wobec nich działaniach (choćby po ich zakończeniu) i nierespektowania tajemnicy zawodowej wskazanych kategorii osób. Powołał się też na brak zapisów o niszczeniu danych nieprzydatnych dla dalszego postępowania.

Obecnie dziewięć służb może stosować podsłuchy, podgląd itp. Mogą to robić tylko za zgodą sądu dla wykrycia wymienionych w odpowiednich ustawach najgroźniejszych przestępstw oraz gdy inne środki są nieskuteczne. Prasa często donosi o nieprawidłowościach.

Dziś operatorzy muszą na własny koszt i na każde żądanie udostępniać służbom billingi, także online. Mają też nakaz najdłuższego w UE czasu przechowywania danych - przez dwa lata. W ub.r. uprawnione organy, w tym m.in. tajne służby, pytały o te dane 1,4 mln razy - co jest rekordem w UE. Po te dane sądy sięgają nawet w sprawach rozwodowych, co jest sprzeczne z dyrektywą UE. Zdaniem organizacji pozarządowych służby nadużywają swego prawa i nie liczą się z konstytucyjną ochroną prywatności obywateli.

Minister Jacek Cichocki zapowiadał, że rząd nie będzie bronił obecnych rozwiązań ws. billingów. W październiku informował, że gotowa jest już propozycja ograniczenia okresu przechowywania bilingów do jednego roku, ograniczenia zakresu ich wykorzystywania do ścigania poważnych przestępstw oraz zwiększenia kontroli nad wykorzystywaniem tych danych, w tym powołania w służbach pełnomocników do ich ochrony.

Cichocki nie widzi zaś możliwości sądowej kontroli nad dostępem służb do billingów oraz wyłączenia spod tych przepisów np. dziennikarzy. Media wiele razy podkreślały, że swobodny wgląd służb czy prokuratury w billingi reporterów grozi ujawnieniem ich źródeł - które przecież są prawnie chronione.