Trybunał w Luksemburgu: brak zapłaty nie wyklucza istnienia kryptoreklamy. Podstawową cechą ukrytej reklamy jest wprowadzenie telewidza w błąd. Wyrok trybunału wpłynie na stosowanie prawa o kryptoreklamie w Polsce.
Brak zapłaty za ukrytą reklamę nie wyklucza istnienia takiej formy promocji. Tak w czerwcu tego roku stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, po tym jak z pytaniem o wyjaśnienie pojęcia „kryptoreklama” zgłosił się do niego Symvoulio tis Epikrateias (grecki sąd).
Wcześniej na greckim kanale Alter Channel pojawiła się reklama zabiegu dentystycznego. Prezenterka w trakcie trwania owej audycji m.in. przeprowadziła rozmowę z dentystką, która powiedziała, że zabieg jest nowością w skali światowej, a jego efekty widać już pod dwóch godzinach. Ponadto pani doktor zapewniła, że zabieg jest skuteczny i dzięki niemu pacjenci mogą się cieszyć idealnym uśmiechem. Dentystka przedstawiła również koszty. Grecka rada radiofonii i telewizji nałożyła na prezesa spółki użytkującej kanał telewizyjny Alter Channel karę 25 tys. euro, uzasadniając, że program zawierał kryptoreklamę. Prezes spółki wniósł jednak skargę o stwierdzenie nieważności wspomnianej wyżej decyzji do greckiego sądu. Ten natomiast postanowił zwrócić się do trybunału.
Według uzasadnienia trybunału, który powołał się na dyrektywę z 3 października 1989 r. (89/552/EWG), kryptoreklama to przede wszystkim taka forma promocji, której celem jest wprowadzenie odbiorców w błąd. Telewidz nie wie bowiem, że ma do czynienia z przekazem perswazyjnym. Tymczasem nadawca działa całkowicie świadomie. Dowodem na to, że jego postępowanie jest zamierzone, może być, ale nie musi, przyjęcie wcześniej określonej kwoty pieniędzy.

Kryptoreklama w Polsce

W świetle polskiego prawa i wyroku TSWE również w naszym kraju brak korzyści finansowych nadawcy nie wyklucza istnienia kryptoreklamy, a taka forma promocji jest w Polsce zakazana. Z zasad ogólnych prawa unijnego wynika bowiem, że częścią jego dorobku jest orzecznictwo TS, które wpływa na wykładnię przepisów obowiązujących w poszczególnych państwach członkowskich. Jak podkreśla Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, które jest autorem polskiej ustawy medialnej, wyroki TS będą miały zatem także wpływ na stosowanie przepisów wyżej wspomnianej ustawy.
Ponadto w obowiązującej dziś ustawie medialnej znajduje się już definicja ukrytej reklamy, która ma swoje źródło w unijnych przepisach, a dokładniej w dyrektywie, na którą powoływał się trybunał. Zgodnie z polskimi przepisami kryptoreklamą jest przedstawianie w audycjach np. towarów, usług, nazw firm z zamiarem osiągnięcia skutku reklamowego, czyli promowania ich. Celem takiej reklamy jest także wprowadzenie publiczności w błąd co do charakteru przekazu. Telewidz myśli, że ma do czynienia z przekazem neutralnym. Również w ustawie medialnej mowa jest o zapłacie, która nie musi wystąpić obowiązkowo. Przyjęcie przez nadawcę pewnej kwoty to znowu jeden z dowodów na to, że zgodził się on wpleść w audycję taką formę promocji.
– Dokonana przez trybunał wykładnia pojęcia „kryptoreklama” w prawie unijnym będzie zatem aktualna także na gruncie przepisów polskiej ustawy medialnej, będących implementacją przepisów unijnych – podsumowuje Piotr Dynowski z Kancelarii Bird & Bird.



Zacieranie granic

Interpretacja przepisów, jakiej dokonał trybunał, może jednak spowodować, że będzie zacierała się granica między kryptoreklamą a przekazem merytorycznym, czyli np. dyskusją w programie telewizyjnym na temat kosmetyków czy samochodów. Według dr. hab. Michała Gajlewicza, specjalisty od reklamy z UW, brak zapłaty, czyli twardego dowodu na to, że przekaz był kryptoreklamą, nie powoduje jednak, że odróżnienie reklamy od zwykłej dyskusji przestaje być możliwe.
– Tutaj trzeba zwrócić uwagę na intencje osoby, która mówi o produkcie. Jeśli wypowiadający się chwali rzecz szczerze, ponieważ jej używa, jest z niej zadolowony i ma rzetelne dowody na to, że produkt jest dobry, wypowiedź nie jest kryptoreklamą – tłumaczy Gajlewicz.
Dodaje, że zupełnie czym innym jest jednak sytuacja, gdy osoba, która zabiera głos w takiej dyskusji, chwali rzecz, której nigdy nie użyła, a którą wyprodukował jej dobry znajomy lub członek rodziny. Wówczas taki przekaz jest reklamą ukrytą.
– Należy zatem dokładnie zbadać kontekst, nim ocenimy, co jest kryptoreklamą, a co nią nie jest – podsumowuje dr Gajlewicz.
Ponadto kryptoreklama, tak jak każda inna reklama, zwykle jest jednostronna. Osoba, która promuje w ten sposób artykuły, nidy nie mówi o jej wadach. W merytorycznej dyskusji ten, kto chwali ulubione kosmetyki, samochody czy komputery, zawsze znajdzie jakąś ich wadę, chociażby cenę.

Legalna reklama

Mimo że w polskim prawie kryptoreklama jest zakazana, zgodnie z nowymi przepisami pokazywanie produktów konkretnych marek w filmach i serialach jest dozwolone. W polskich audycjach można już zgodnie z prawem prezentować artykuły, ale tylko pod warunkiem, że telewidz o tym wie.
– Perswazyjny przekaz wtrącony w inne dzieło musi zostać zatem zasygnalizowany – komentuje dr Michał Gajlewicz.
Legalne reklamowanie napojów czy telefonów w programach jest więc możliwe wtedy, gdy na ekranie pojawia się odpowiedni znaczek, który poinformuje telewidza, że ma do czynienia z przekazem perswazyjnym. Zgodnie z nowymi przepisami ta forma promocji to lokowanie produktu. Według Ministerstwa Kultury należy pamiętać, że pojęcie kryptoreklamy nie jest tożsame z pojęciem lokowania produktu.
– Niewątpliwie jednak stosowanie lokowania produktu w audycji bez oznaczenia takiej audycji będzie uznane za ukryty przekaz handlowy, czyli kryptoreklamę – komentuje Dynowski.