GRZEGORZ WICIK - Jeśli będzie można wykluczać firmy z przetargu bez wyroku sądu, Komisja Europejska zaskarży Polskę do Trybunału w Luksemburgu
Posłowie chcą, aby łatwiej było się pozbyć z przetargów nierzetelnych firm. Nie potrzebny będzie wyrok sądowy. Nie trzeba będzie nawet udowadniać przedsiębiorcy wyrządzenia szkody. Czy według Pana to rozwiązanie jest zgodne z regulacjami unijnymi?
Jest fundamentalnie niezgodne z prawem europejskim. Dyrektywy unijne nakazują wykluczyć przedsiębiorcę, który jest „winny poważnego wykroczenia zawodowego”. Ustawodawcy europejskiemu chodziło więc o wyeliminowanie firm, których zachowanie jest w sposób obiektywny rażąco naganne, ponieważ prowadzi do naruszenia podstawowych, ale powszechnie uznanych reguł prowadzenia działalności gospodarczej.
Czyli o jakie przypadki chodzi?
Różne przypadki nieuczciwości w biznesie. Korupcja, działania spekulacyjne, jak np. porzucenie przez wykonawcę kontraktu, który wygrał, składając nierealną ofertę. Chodzi też o oszustwa. Przykładowo wykonawca świadomie zapewnia w umowie, że dostarczy produkt zgodny z określoną normą jakości, podczas gdy w rzeczywistości produkt ten nie spełnia tych wymagań. Albo firma budowlana przy budowie drogi zamiast żwiru sypie pod nawierzchnię piasek lub też zaniża zawartość asfaltu w nawierzchni bitumicznej. Jednak projektowany przepis nie obejmuje większości takich przypadków. Wszystko dlatego, że tego typu oszustwa są wykrywane dopiero po zrealizowaniu kontraktu, zatem nie będzie spełniona jedna z przesłanek zastosowania tego przepisu – czyli niezrealizowanie 5 proc. kontraktu.
Co nam grozi za naruszenie dyrektywy?
Komisja Europejska może zaskarżyć Polskę do Trybunału Sprawiedliwości UE w Luksemburgu. Nie mam żadnych wątpliwości, że przegralibyśmy tę sprawę z kretesem.
Ale czy na rynku zamówień publicznych jest tylko 12 niesolidnych firm, które figurują na tzw. czarnej liście prezesa UZP? Czy obecne przepisy się sprawdzają w praktyce?
Nie sprawdzają. Ale lekarstwem na to nie jest proponowana nowelizacja. Zamiast napiętnować przypadki rzeczywiście nieuczciwych praktyk, projektodawcy kręcą bata na przedsiębiorców, którym zwyczajnie powinęła się noga przy realizacji kontraktu, np. opóźnili się z oddaniem pierwszego etapu prac. Nie chcę oceniać budowy A-1 przez Alpine Bau, bo nie znam szczegółów. Za to wolno mi ocenić propozycję posłów, a ta może spowodować, że niemal każdy przypadek niewywiązania się z umowy, za który zamawiający przewidział prawo odstąpienia czy wypowiedzenia umowy, może pozbawić wykonawcę widoków na otrzymanie przyszłych zamówień.
Dlaczego?
Wykonawca będzie karany dwa razy. Nie tylko utraci realizowany kontrakt i pewnie zapłaci również kary umowne, lecz także zostanie odsunięty od możliwości otrzymania nowych zamówień. Tak jakby sama utrata kontraktu oraz kary umowne nie mogły wystarczająco zdyscyplinować wykonawców. Według mnie trzeba oddzielić przypadki zwykłego zaniedbania obowiązków umownych od przypadków nieuczciwości. Tylko te ostatnie zasługują na tak surową karę.



Na sejmowej komisji gospodarki proponował pan posłom dosłowne przytoczenie dyrektywy, jednak pojawiły się wątpliwości – czy tak ogólne przepisy sprawdzą się w polskiej rzeczywistości?
Nie zgadzam się z takim podejściem. To tak jakby twierdzić, że Polacy (zamawiający, arbitrzy czy sędziowie) nie są w stanie samodzielnie ocenić, co jest, a co nie jest uczciwą praktyką w biznesie, że musi to zrobić za nich ustawodawca. Nie ma zresztą innego rozsądnego wyjścia, jak dosłowne wdrożenie ogólnego przepisu dyrektywy. Po prostu nie da się wymienić wszystkich przypadków naruszenia reguł uczciwości w biznesie, a gdyby nawet – lista byłaby zbyt długa, aby zmieściła się w ustawie. Ostatecznie cena za kazuistyczną regulację jest taka, że zawsze znajdzie się przypadek nieuczciwych praktyk, który nie jest wymieniony w ustawie. Pojawi się jakiś nowy kazus nieprawidłowości, podniesie się nowa fala oburzenia i znowu posłowie wyjdą z inicjatywą dodania kolejnej podstawy wykluczenia. I tak bez końca. Trzeba to przerwać.
Co proponowane przez posłów rozwiązanie będzie oznaczać w praktyce dla przedsiębiorców?
Przede wszystkim regulacja dotknie tych wykonawców, którzy operują na rynkach jednego zamawiającego, jak budowa i projektowanie dróg krajowych (GDDKiA) oraz linii kolejowych (PKP PLK). Dla nich odsunięcie od zamówień udzielanych przez takiego zamawiającego to praktycznie wyeliminowanie z rynku. Nie będę zdziwiony, jeżeli na skutek nowelizacji zamawiający będą coraz częściej w umowach zastrzegali sobie prawo do jednostronnego rozwiązania kontraktu. Wykonawcy będą więc zdani na łaskę zamawiającego, od którego swobodnej decyzji będzie zależało, czy zechce rozwiązać umowę. A takie przypadki zawsze rodzą pokusę korupcji.
Część ekspertów uważa, że to nowe rozwiązanie to tak naprawdę powtórka z rozrywki, bo już kiedyś obowiązywało podobne rozwiązanie. Czy pan się z tym zgadza?
Faktycznie na krótko przed wejściem w życie prawa zamówień publicznych, jeszcze pod rządami poprzedniej ustawy o zamówieniach publicznych, obowiązywały równie rygorystyczne przepisy. I było to wykorzystywane przez nieuczciwych urzędników. Pamiętam przypadek małej firmy, która wygrała przetarg na sprzątanie urzędu gminy z firmą należącą do męża jednej z urzędniczek. Ta ostatnia tylko czekała, aż konkurencji męża powinie się noga. Pewnego razu sprzątaczka nie starła kurzu spod spodniej strony blatów biurek, co wystarczyło jako powód do nałożenia kary i wypowiedzenia umowy. Na tej podstawie wykonawca został odsunięty od kolejnych zamówień. Aby zapobiec takim przypadkom, autorzy prawa zamówień publicznych złagodzili przepisy. Teraz posłowie chcą najwidoczniej powrotu do takich sytuacji.