Ograniczenie zasady jawności złożonych ofert dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą one być udostępnione.

Tajemnica przedsiębiorstwa

Należy zwrócić uwagę, że przepisy te oznaczają, że jeżeli wykonawca zawiera w ofercie informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, zgodnie z odrębnymi przepisami, to może nie zgodzić się na ich ujawnienie innym osobom. Tajemnica przedsiębiorstwa jest zdefiniowana w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej – uznk), i są to zgodnie z tym przepisem nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Oznacza to, że informacje, które są z definicji jawne (np. odpis z KRS lub bilans), lub które zostały już raz ujawnione, nie mogą w żadnym wypadku zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ każdy może mieć do nich dostęp. Wadą jest zatem utajenie informacji, które nie spełniają tych przesłanek. Przyjęty jest w doktrynie i w orzecznictwie pogląd, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą w związku z tym nadużywać instrumentów przewidzianych do innych zastosowań i zdecydowanie powinni przyjąć na siebie ciężar rzeczywistego i obiektywnego ustalenia, czy w danej sprawie wykonawca miał prawo zabronić ujawniania poszczególnych informacji.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to na Zamawiającym ciąży obowiązek badania zasadności dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji ze względu na zakwalifikowanie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Skuteczność zastrzeżenia

Należy podkreślić, że zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez Wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji gdy Zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk.

Jeżeli w ocenie Zamawiającego zastrzeżone przez Wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

To stanowisko potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005r (sygn. akt III CZP 74/05). Zgodnie z treścią powyższej uchwały „negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w ustawie Prawo Zamówień Publicznych zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, dowodzi bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co w konsekwencji oznacza, że Zamawiający zobowiązany jest ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.”

W przypadku gdy wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego stwierdzi, że zamawiający nie ujawnił informacji które objęte są bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania nałożonym przez innego wykonawcę, również ubiegającego się o zamówienie publiczne może wnieść odwołanie na zaniechanie czynności przez zamawiającego.

Termin odwołania

Decydując się na wniesienie odwołania wykonawca musi jednak dochować terminu wynikającego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W wyroku z dnia 09 września 2010 r. sygn. akt: KIO 1851/10 Izba orzekła co do zasad obliczania terminu wniesienia odwołania na okoliczność braku odtajnienia oferty.

W uzasadnieniu wyroku stwierdzono, że w odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty, przy obliczaniu terminu na wniesienie odwołania związanego z zaniechaniem takiej czynności zasadniczą trudnością jest określenie daty rozpoczęcia jego biegu. Powyższe związane jest z ogólnym brakiem w ustawie Prawo zamówień publicznych jakiegokolwiek dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego momentu ich dokonania i poinformowania o powyższym wykonawców.

Tym samym należy przyjąć najwcześniejszy możliwy termin w jakim zamawiający zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli się o jego ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli dalszego postępowania z ofertą w tym zakresie dowiedzieć. Takim terminem jest moment otwarcia ofert. Od tej chwili wykonawcy mogli zwrócić się do zamawiającego o udostępnienie ofert konkurencji i w ten sposób sprawdzić w jaki sposób zamawiający wskazaną tajemnicę przedsiębiorstwa w ofertach ocenił (ewentualna odmowa udostępnienia zastrzeżonej części oferty z powołaniem się na jeszcze niedokonaną ocenę charakteru zastrzeżonych informacji jest równoważne z respektowaniem zastrzeżenia).

Argumentami przemawiającymi za prawidłowością stanowiska przesądzającego o konieczność jak najszybszego weryfikowania tajemnicy przedsiębiorstwa i decyzji zamawiających w tym przedmiocie przez wykonawców, są ewentualne następstwa procesowe zbyt późnego podjęcia tej kwestii na drodze odwołania, w szczególności dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W takim przypadku (i momencie) wykonawca składający odwołanie względem nie udostępniania oferty konkurenta i jednocześnie w związku z nieznajomością jej treści nie mogąc sformułować poprawnego zarzutu w stosunku do oferty wybranej, skazuje się na oddalenie odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 8 ustawy PZP nie będzie miało w takiej sytuacji żadnego wpływu na wynik postępowania, choćby z tego względu, iż nawet w wyniku następczego odtajnienia kwestionowanych informacji, wykonawca pozbawiony już będzie możliwości wniesienia odwołania z ich wykorzystaniem, ze względu na upływ terminu do zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty. W przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 3, termin odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 1 (np. względem wyboru najkorzystniejszej oferty) liczy się od daty podjęcia czynności (przesłania informacji o czynności), a nie powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania.

Wobec tego racjonalnym działaniem wykonawcy będzie składanie, niezwłocznie po otwarciu ofert, wniosków do zamawiającego o wgląd do złożonych ofert. Odmowa udostępnienia ofert w związku z § 5 pkt. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26.10.2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r. Nr 223 poz. 1458) spowoduje opóźnienie rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania z tytułu bezpodstawnego zastrzeżenia części oferty, do czasu udostępnienia ofert.

Podstawa prawna

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.)