Podstawowym kryterium będzie wysokość płatności dla partnera prywatnego od strony publicznej i zasady jej wypłaty. Z reguły więc podmiot publiczny sięgnie po koncesję, gdy sektor prywatny ponosić będzie większą część ryzyka ekonomicznego transakcji. Na gruncie ustawy koncesyjnej pojęcie „ryzyko ekonomiczne” nie zostało jednak zdefiniowane. Najłatwiej jest więc odnieść je do zasad wynagradzania koncesjonariusza. Jeżeli płatność od koncesjodawcy będzie mniejsza niż wartość nakładów inwestycyjnych i eksploatacyjnych (koszt budowy i eksploatacji) poniesionych przez koncesjonariusza, wówczas można uznać, iż koncesjonariusz ponosi większą część ryzyka ekonomicznego. Urząd Zamówień Publicznych (UZP) potwierdził jednak, iż w sytuacji odwrotnej nie można automatycznie stwierdzać, iż przesłanka przeniesienia większości ryzyka nie została spełniona. Jeżeli płatność koncesjodawcy pokryje ponad 50 proc. nakładów związanych z koncesją, nadal możliwe będzie sięgnięcie po koncesję. Takie rozwiązanie będzie możliwe, gdy strony wykażą inne okoliczności, które powodują, że ryzyko ekonomiczne koncesji w większej części spoczywa na koncesjonariuszu.
Istotnie znaczenie ma też kwestia zasad zapłaty wynagrodzenia przez koncesjodawcę. Można sobie wyobrazić sytuację, iż samorząd jest jednym z najemców infrastruktury eksploatowanej przez koncesjonariusza i opłaca czynsz najmu. Powstaje pytanie, czy taki czynsz można uznać za pożytek z przedsięwzięcia, czy też będzie to płatność od podmiotu publicznego? Odpowiedź zależy tutaj od umowy stron. Jeśli gmina traktowana będzie na zasadach rynkowych jak wszyscy inni najemcy, wówczas ryzyko pozyskania czynszu nadal spoczywać będzie na koncesjonariuszu, zatem płatność ta stanowić będzie pożytek z przedsięwzięcia. Jeśli natomiast gmina zobowiąże się do wynajmowania określonych powierzchni przez cały okres trwania współpracy, wówczas brak będzie po stronie koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego, co spowoduje, że czynsz stanowić będzie płatność od koncesjodawcy. Jeśli jednocześnie płatność ta przekroczy 50 proc. wartości koncesji, a strony nie wykażą dodatkowego ryzyka koncesjonariusza, które mogłoby zmienić tą proporcję, wówczas zastosowanie koncesji nie będzie możliwe. Takie stanowisko potwierdza równie jednolite w tym zakresie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
2 W praktyce samorządy, wykonując zadania publiczne, wykorzystują również formułę partnerstwa publiczno-prywantego (PPP). Jakie istotne różnice występują pomiędzy trybem PPP a koncesją na usługi?
Najważniejsza kwestia, od której zależeć powinna decyzja samorządu co do wyboru modelu transakcji, sprowadza się do zasad wypłaty wynagrodzenia. Ważne sa również przekształcenia własnościowe w ramach przedsięwzięcia oraz zasady współpracy w formie spółki. Jeżeli strony przewidują sprzedaż składników majątkowych na rzecz partnera prywatnego (np. sprzedaż nieruchomości niezabudowanej, na której partner wybuduje lokale mieszkalne i sprzeda je, uzyskując dodatkowy przychód), wówczas koncesja nie będzie możliwa do zastosowania. Takie przekształcenia możliwe są bowiem jedynie w przypadku PPP. W ramach transakcji koncesyjnej samorząd udostępnia nieruchomość celem jej zabudowy. Grunt nie może zmienić właściciela, a po zakończeniu współpracy musi powrócić do gminy. To samo dotyczy spółki celowej. Współpraca w takiej formie możliwa jest jedynie na gruncie ustawy o PPP i byłaby sprzeczna z istotą koncesji, która polega na minimalnym zaangażowaniu podmiotu publicznego w realizację przedsięwzięcia.
3 W jakim trybie koncesjonariusz ma wybierać podwykonawców?
Koncesjonariusz wybierany jest w autonomicznej procedurze uregulowanej w ustawie o koncesjach. Procedura ta jest dwuetapowa i najbardziej przypomina dialog konkurencyjny uregulowany w prawie zamówień publicznych. Z uwagi jednak na brak zastosowania przepisów prawa zamówień publicznych procedura przewidziana w ustawie koncesyjnej uznawana jest za bardziej liberalną. Od początku obowiązywania ustawy o koncesjach podmioty prywatne wskazywały na niekorzystne dla nich regulacje nakazujące koncesjonariuszom dokonywanie wyboru podwykonawców przy zastosowaniu niektórych regulacji prawa zamówień publicznych, np. obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu. Regulacja taka budziła szczególne kontrowersje w kontekście uprawnienia koncesjonariuszy do skorzystania z potencjału innych, niezależnych podmiotów, które w konsekwencji uczestniczą w wykonywaniu koncesji jako podwykonawcy. Tymczasem koncesjonariusz napotyka ograniczenie nakazujące mu wybór podwykonawcy w przetargu. Jeśli korzystniejszą ofertę złoży inny podmiot, współpraca z podmiotem, z którego potencjału koncesjonariusz skorzystał, będzie niemożliwa, co jednocześnie postawi pod znakiem zapytania legalność wyboru jego oferty.
Regulacje prawa zamówień publicznych wyłączają zastosowanie powyższego obowiązku w stosunku do podmiotów, z którymi koncesjonariusz ubiegał się wspólnie o zawarcie umowy koncesji. Powszechnie interpretowano ten przepis jako dotyczący wyłącznie konsorcjantów. Korzystną dla koncesjonariuszy interpretację wydał także UZP. Wynika z niej, że prawa zamówień publicznych nie stosuje się do podwykonawców, z których zdolności koncesjonariusz korzystał na etapie ubiegania się koncesję. Obowiązek ten dotyczy wyłącznie innych podwykonawców, którzy nie udzielili wsparcia koncesjonariuszowi podczas postępowania.
4 Ustawa o koncesji dopuszcza ubieganie się o udzielenie koncesji przez konsorcjum. Czy dopuszczalna jest zmiana składu konsorcjum w czasie trwania umowy koncesji?
Zmiana składu konsorcjum w trakcie przedsięwzięcia nie jest możliwa ani na gruncie prawa zamówień publicznych, ani na gruncie ustawy o koncesjach, co potwierdził UZP. Niemniej jednak reguły dotyczące zmian podmiotowych na gruncie prawa zamówień publicznych są bardziej restrykcyjne. Ustawa ta nie dopuszcza w zasadzie żadnych zmian w tym zakresie poza przypadkiem sukcesji generalnej (np. fuzja). Dotyczy to także wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków. Uzasadnieniem jest tutaj to, iż w postępowaniu udział brały konkretne podmioty, ich potencjał został zweryfikowany, a zatem one muszą wykonać zamówienie. Bardziej liberalna wykładnia w tym zakresie dopuszczalna jest na gruncie ustawy o koncesjach, która nie zawiera żadnych regulacji w tym zakresie. UZP dopuścił możliwość zwolnienia z długu jednego z członków konsorcjum. Jest to bardzo istotna kwestia dla firm budowlanych, które zazwyczaj po okresie budowy nie są zainteresowane uczestnictwem w eksploatacji infrastruktury. Podkreślić jednak należy, że UZP wyraźnie stwierdził, że nie jest możliwa zmiana członków konsorcjum w czasie trwania koncesji.
5 Czy można realizować koncesje mieszane dotyczące usług i robót budowlanych?
W moim przekonaniu każda koncesja na roboty budowlane jest jednocześnie koncesją na usługi. Zawsze po fazie realizacji robót budowlanych następuje faza eksploatacji składnika majątkowego i świadczenia przez koncesjonariusza związanych z nim usług.
Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, iż w przypadku gdy roboty budowlane mają charakter incydentalny w stosunku do świadczonych przez koncesjonariusza usług (np. drobne remonty czy budowa niewielkiego obiektu związanego z istniejącą już infrastrukturą), wówczas transakcja ma charakter koncesji na usługi. Jeżeli jednak obowiązkiem koncesjonariusza jest budowa infrastruktury, a następnie jej eksploatacja, to niezależnie od tego, iż faza eksploatacji może być droższa, zawsze będziemy mieć do czynienia z koncesją na roboty budowlane. Nie można bowiem uznać robót budowlanych za incydentalne i nieistotne z punktu widzenia całej transakcji.