Firmy, które chcą połączyć swe siły i wspólnie walczyć o zamówienie w ramach konsorcjum, muszą poprawnie ustanowić pełnomocnika. Wadliwego pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum w przetargu nie można uzupełniać. Nie jest to bowiem dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum zawiązane w celu ubiegania się o zamówienie publiczne zobowiązane jest do ustanowienia swojego pełnomocnika. Będzie on odpowiedzialny za bieżące kontakty z potencjalnymi zamawiającymi, m.in. w sprawie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy zmiany terminów w postępowaniu. Taka konstrukcja jest korzystna zawsze, gdy w skład konsorcjum wchodzi dwóch lub więcej wykonawców (przedsiębiorców), gdyż zamawiający (np. jednostka samorządu terytorialnego) będzie zobowiązany wysłać zawiadomienie o czynnościach podejmowanych w postępowaniu, w tym o jego zakończeniu wyłącznie do pełnomocnika. Zapis zawarty w ust. 2 art. 23 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwala przyjąć, że wykonawca może wprawdzie samodzielnie złożyć ofertę, natomiast jest on zobowiązany wraz z ofertą załączyć informację o tym, że pełnomocnik konsorcjum został ustanowiony. Będzie stanowić to dla zamawiającego przesłankę do twierdzenia, że dalsze czynności w postępowaniu będzie wykonywał właśnie pełnomocnik.

Skutki pełnomocnictwa

Zgodnie z przepisami pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum musi zawierać określenie firmy czy nazwy osób ustanawiających pełnomocnictwo, ewentualnie nazwiska osób fizycznych, jeśli to oni go udzielają. Koniecznie muszą się tam również znaleźć odrębne podpisy każdego z członków konsorcjum uprawnionego do reprezentacji, data udzielenia pełnomocnictwa oraz jego zakres. Pełnomocnictwo powinno też zawierać postanowienia w zakresie substytucji do udzielania dalszych pełnomocnictw. Dokument taki złożyć musi każdy z konsorcjantów oddzielnie, gdyż tylko takie zachowanie upoważnia do kompleksowego działania lidera konsorcjum. Z uwagi na fakt, że konsorcjum tworzy kilku (co najmniej dwóch) przedsiębiorców, muszą oni wszyscy wyrazić zgodę na działanie ich reprezentanta. Jeśli co najmniej jeden z nich takiego upoważnienia nie złoży, działanie pełnomocnika jest wadliwe i nie można z tego tytułu wywodzić żadnych negatywnych skutków prawnych, a każde jego działanie traktowane jest jako niebyłe.
Pełnomocnikowi mogą zostać przyznane uprawnienia w szczególności do składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożenia ofert, oświadczeń i zawiadomień albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy pamiętać, że działanie pełnomocnika traktować należy jako działanie każdego z wykonawców, gdyż rodzi ono skutki dla wszystkich konsorcjantów z osobna. Równocześnie członkowie konsorcjum mogą ustanowić lidera konsorcjum, co będzie świadczyć o tym, że wyzbywają się prawa do osobistego działania i upoważniają w ich ocenie osobę szczególnego zaufania do reprezentacji określonego zespołu przedsiębiorców.
Warto również pamiętać, że pełnomocnikiem nie musi zostać ustanowiony wykonawca wchodzący w skład konsorcjum. Artykuł 23 ust. 2 prawa zamówień publicznych nie ogranicza również wskazania jednego pełnomocnika. Może być ich kilku, o ile pełnomocnik:
● będzie reprezentował konsorcjum w postępowaniu o udzieleniu zamówienia
● lub będzie reprezentował konsorcjum w postępowaniu oraz będzie przy tym upoważniony do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Równe traktowanie

Z prawa zamówień publicznych wynika wymóg równego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W związku z tym nie można np. różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu potencjalnego wykonawcy. Konsorcjum w swoich prawach zostało zrównane z wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Zapis taki ma na celu ułatwienie konkurencyjności, gdyż istnieje grupa wykonawców, którzy nie są w stanie samodzielnie i skutecznie ubiegać się o zamówienie. W konsorcjum jest to w znaczny sposób ułatwione poprzez wspólne działanie wielu podmiotów. Niemniej jednak każdy z członków konsorcjum (każdy z osobna) musi spełnić warunki wskazujące na brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, o którym mowa w art. 24 prawa zamówień publicznych, zaś łącznie spełnione powinny być warunki wskazane w art. 22 ustawy. Oznacza to, że konsorcjum powinno dysponować potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi odpowiednią wiedzę i doświadczenie.



Protest pełnomocnika

Problematyczna jest kwestia, czy pełnomocnik uprawniony do reprezentacji konsorcjum jest uprawniony również do wniesienia w jego imieniu protestu lub odwołania. Pamiętać należy, że do wnoszenia środków ochrony prawnej w zakresie zamówień publicznych konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne. Pełnomocnictwo rodzajowe powinno w sposób wyraźny określać rodzaj czynności prawnej objętej umocowaniem oraz jej przedmiot (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lutego 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 101/09). Jeżeli środek odwoławczy zostanie wniesiony przez podmiot nieuprawniony, będzie podlegał odrzuceniu. Sąd Okręgowy w Legnicy w wyroku z 3 listopada 2004 r. orzekł, że dla oceny pełnomocnictwa zastosowanie znajduje art. 14 ustawy – Prawo zamówień publicznych, który odsyła do przepisów kodeksu cywilnego, a dokładnie do art. 98 kodeksu. Oznacza to, że pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Natomiast do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnych czynności. W konsekwencji do wnoszenia środków ochrony prawnej w zakresie zamówień publicznych konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne. Pełnomocnictwo rodzajowe powinno w sposób wyraźny określać rodzaj czynności prawnej objętej umocowaniem oraz jej przedmiot.
Podkreślić należy, że stałą praktyką jest udzielanie pełnomocnictwa tzw. szczegółowego upoważniającego do podpisania oraz złożenia w imieniu konsorcjum oferty, zawarcia umowy czy reprezentacji podmiotu w sprawach związanych z przebiegiem postępowania, a w konsekwencji z jego realizacją. Gdyby jednak osoba taka miała zostać obdarzona w prawo wniesienia środków odwoławczych, musi posiadać pełnomocnictwo rodzajowe do tej konkretnej czynności. W takim przypadku powinno ono zawierać upoważnienie do wniesienia środków ochrony prawnej. Brak takiego umocowania powoduje, że zostanie ono odrzucone z powodu wniesienia go przez osobę nieuprawnioną.
Wymogi pełnomocnictwa
Pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum musi co najmniej zawierać:
● określenie firmy, czy nazwy osób ustanawiających pełnomocnictwo, ewentualnie nazwiska osób fizycznych, jeśli to oni go udzielają;
● podpisy osób uprawnionych do reprezentacji złożone przez każdego członka konsorcjum odrębnie;
● datę udzielenia pełnomocnictwa;
● zakres jego udzielenia.
gp@infor.pl
Podstawa prawna
Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).