Jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych jest zasada pisemności. Dzięki niej można odtworzyć wszystkie czynności podejmowane w trakcie trwania procedury przetargowej. Gwarantuje ona również przejrzystość prowadzonego postępowania.
Postępowanie przetargowe powinno być oparte na zasadzie jawności podejmowanych czynności oraz jawności zawartych umów w sprawie zamówień publicznych. Wszelkie informacje, jakie w toku trwania procedury przetargowej zostają powzięte, muszą zostać udokumentowane. Potwierdzenia wymaga każda czynność, tj. sporządzenie czy przesyłanie odpowiednich materiałów wykonawcy.

Bezstronność i obiektywizm

Podstawową zasadą udzielania zamówień jest zasada bezstronności oraz obiektywizmu osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazana w art. 7 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Przepisy tej ustawy nakazują wyłączenie z postępowania osób, w stosunku do których istnieją podejrzenia, że ich postawa (postępowanie) może nie być bezstronna lub obiektywna. Dlatego wszystkie osoby uczestniczące w postępowaniu mają obowiązek złożyć oświadczenia – na druku ZP-11 – o braku lub istnieniu okoliczności mogących podważać zaufanie.

Pisemność postępowania

Istotne jest również zachowanie zasady pisemności. Należy więc właściwie i bez wątpliwości ustalić, czy oferta rzeczywiście taką jest. Nie należy zapominać, że ofertę składa się pod rygorem nieważności (art. 82 ustawy):
● na piśmie albo
● za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Aby właściwie ocenić, czy oferta zawiera formę pisemną, należy zwrócić uwagę na podstawowe wymagania, jakie zawarte są w art. 78 par. 1 k.c. Z tej normy wynika, że oferta winna być własnoręcznie podpisana przez osobę do tego uprawnioną. Jednakże z waloru pisemności nie będzie mogła skorzystać oferta, która zawiera mechanicznie odtworzony podpis. Zatem nie będzie można mówić o pisemności w sytuacji, gdy oferta opatrzona jest faksymile, napisami odtworzonymi maszynowo, kserokopią albo skanem podpisu czy pieczątką niezawierającą popisu. Okoliczność taka powoduje automatyczne odrzucenie oferty jako niezawierającej formy pisemnej. Toteż gdy w postępowaniu wykonawca złoży ofertę zawierającą pieczęć prezesa, ale bez podania imienia i nazwiska oraz podpisu, zamawiający zmuszony jest do odrzucenia oferty jako nieważnej w świetle prawa (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy).
Taka sama sytuacja będzie miała miejsce, gdy wykonawca w toku trwania postępowania wystąpi z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej w zakresie wartości zamówienia, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Jeżeli wniosek ten zawierał będzie wyłącznie pieczęć bez podpisu, zamawiający nie ma obowiązku reakcji na niego.
Z kolei jeżeli wniosek taki zostanie złożony faksem, odpowiedź na niego uzależniona winna być od potwierdzania faksu zwykłą drogą pocztową. Sama informacja wniesiona faksem czy prośba o dostęp do informacji publicznej może być tylko wiadomością dla zamawiającego, że taki dokument wpłynie drogą pocztową w późniejszym terminie.
Niemniej należy zauważyć, że istnieje wiele możliwości dopuszczonych przez prawo zamówień publicznych, w których zamawiający może odstąpić od formy pisemnej. Odstąpienie nie jest możliwe jedynie w przypadku kilku czynności, tj. złożenia oferty, zawarcia umowy, sporządzenia protokołu postępowania, czy zwrócenia się z pytaniem w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny.

Charakter prawny podpisu

Podpis jest to specyficzny określnik danej osoby, a nadto jest charakterystycznym i powtarzalnym znakiem graficznym wywodzącym się od imienia i nazwiska określonej osoby. Istotne jest, by podpis umożliwiał ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła.
Nieczytelny podpis nie upoważnia zamawiającego do automatycznego odrzucenia oferty, w szczególności w przypadku, gdy obok podpisu przystawiono pieczątkę zawierającą imię i nazwisko osoby podpisującej ofertę. Takie dane pozwolą na jednoznaczne zidentyfikowanie osoby składającej oświadczenie woli. Podpis w rozumieniu art. 78 k.c. nie musi być czytelny (wyrok NSA z 10 listopada 2006 r., II FSK 1144/05, niepublikowany).



Zgodnie natomiast z wyrokiem Zespołu Arbitrów z 16 stycznia 2006 r. obowiązujące przepisy nie wymagają zachowania jakiejś szczególnej formy odnośnie do podpisania oferty w ramach procedury zamówień publicznych. Oferta musi być złożona na piśmie i podpisana przez uprawnioną osobę. Parafa plus pieczęć imienna umożliwiają zidentyfikowanie osoby składającej podpis i zamawiający może wówczas zweryfikować, czy osoba ta jest uprawniona do działania w imieniu składającego ofertę (UZP/ZO/0-30/06).
Problem ten jest o tyle istotny, że przepisy kodeksu cywilnego wymagają, w sytuacji gdy do dokonania pewnej czynności prawnej wymagana jest forma szczególna pełnomocnictwa, zawarcia go w takiej samej formie. Skoro zatem ustawa przewiduje formę pisemną, pełnomocnictwo do dokonywania czynności w ramach trwania procedury przetargowej powinno zostać udzielone w takiej samej formie.

Zasada jawności

Zamawiający ma obowiązek przygotowania w języku polskim niezbędnej dokumentacji postępowania (ogłoszenia, s.i.w.z. czy protokołu dokumentującego postępowanie). Jeśli jest to podyktowane specyfiką przedmiotu zamówienia, wersji polskiej mogą towarzyszyć materiały sporządzone w innym języku.
Równie istotną regulacją jest zasada jawności postępowania, która nakazuje prowadzić postępowanie w sposób jak najbardziej przejrzysty, a jednocześnie tak, by w pełni udokumentować przedsiębrane czynności. Należy zauważyć, że zasada jawności bardzo silnie wiąże się z pisemnością postępowania, lecz od zasady tej na gruncie prawa zamówień publicznych funkcjonują wyjątki: nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na zasadzie zapisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzegł, że informacje te nie mogą zostać udostępnione.
Analogiczna sytuacja ma miejsce podczas negocjacji czy sporządzania protokołu w procedurze zamówienia z wolnej ręki. Dokumenty te mają charakter poufny, a żadna ze stron bez wyraźnej zgody drugiej nie może ujawnić informacji, o jakich mowa podczas negocjacji. W szczególności niemożliwe jest ujawnienie danych technicznych czy handlowych związanych z przedmiotowym zamówieniem pomimo zachowania zasady pisemności, a jednocześnie mając na względzie zasadę uczciwej konkurencji.
Przykład: Zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.
2. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w języku polskim.
3. W postępowaniu oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje mogą być składane w formie pisemnej za pomocą np. listu poleconego, faksem albo drogą elektroniczną, z tym że oferta wraz z wymaganymi dokumentami i oświadczeniami musi zostać złożona w formie oryginału na piśmie przed upływem terminu do składania ofert.
4. Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. W przypadku niepotwierdzenia ze strony wykonawcy odbioru przesłanych informacji (pomimo takiego żądania), zamawiający uzna, że wiadomość dotarła do wykonawcy po wydrukowaniu prawidłowego raportu faksu lub komunikatu poczty elektronicznej o dostarczeniu informacji.
Podstawa prawna
Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).