Czy zakaz zmiany umowy wynikający z art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych dotyczy także przeprowadzonego postępowania w trybie z wolnej ręki?
Stosownie do brzmienia przepisu art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uregulowanych w ustawie – Prawo zamówień publicznych występuje zasadniczo oferta oraz ogłoszenie lub specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W takich postępowaniach dopuszczalność zmiany umowy na podstawie przepisu art. 144 ust. 1 ustawy nie może budzić wątpliwości.
Wyjątkiem od powyższego jest tryb zamówienia z wolnej ręki, w którym nie występuje ogłoszenie oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia, gdyż stosownie do art. 68 ust. 1 ustawy postępowanie w tym trybie wszczynane jest zaproszeniem do negocjacji, a przepisy odnoszące się do specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mają w nim zastosowania. Ponadto z brzmienia art. 66 ustawy można wysnuć wniosek, iż w tym trybie wykonawca nie składa zamawiającemu oferty, ponieważ zamówienie jest udzielane wyłącznie po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą.
Należy odrzucić pogląd, iż w związku z powyżej wskazanymi odmiennościami zmiana umowy o zamówienie publiczne zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki jest niedopuszczalna. Taki wniosek nie wynika bowiem z brzmienia omawianego przepisu. Jednocześnie nie sposób wskazać racjonalnego uzasadnienia dla stanowiska, iż wyłącznie umowy zawarte po przeprowadzeniu tego trybu nie mogą podlegać zmianie. Stanowią one bowiem umowy w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, które są zawierane po przeprowadzeniu postępowania o jego udzielenie w trybie przewidzianym w ustawie.
Tryb zamówienia z wolnej ręki charakteryzuje się koniecznością przeprowadzenia przez zamawiającego negocjacji z jednym wykonawcą (art. 66 ustawy), którego zaprasza przekazując informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy (art. 68 ust. 1 ustawy). Nie jest wykluczone złożenie przez wykonawcę oferty w odpowiedzi na zaproszenie do negocjacji. Należy jednak podkreślić, iż w trybie z wolnej ręki umowa o zamówienie publiczne jest zawierana nie w następstwie wyboru (przyjęcia) oferty przez zamawiającego, lecz w następstwie negocjacji zakończonych kompromisem, tj. porozumieniem odnośnie do treści planowanej do zawarcia umowy. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż art. 144 ust. 1 ustawy nie znajdzie odpowiedniego zastosowania w odniesieniu do zakazu zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki.
Należy wskazać, iż z uwagi na brak stosownej regulacji w przepisach ustawy – Prawo zamówień publicznych, dotyczącej możliwości zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego, zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki, zastosowanie będzie miał stosownie do brzmienia art. 139 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego.
W odniesieniu do umów zawartych w następstwie postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki możliwość ich zmiany każdorazowo należy oceniać także z uwzględnieniem przepisu art. 67 ust. 1 ustawy. Powyższe ograniczenie wynika z faktu, iż przedmiotowe umowy zawarte zostały w reżimie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidującego szczególne zasady, na jakich powinien opierać się proces ich zawierania. Należy podkreślić, iż na gruncie ustawy zmiana umów dopuszczalna jest tylko w wyjątkowych okolicznościach, wobec powyższego należy stwierdzić, iż również umowy zawarte z wolnej ręki nie mogą być swobodnie zmieniane.
Na podstawie opinii prawnej zamieszczonej na stronie www.uzp.gov.pl