Za skargę do sądu okręgowego przedsiębiorcy zapłacą nawet 5 mln zł, przewiduje projekt nowelizacji p.z.p. Nałożenie na skarżących wysokich opłat sądowych może uczynić skargę zupełnie nieefektywną. Przedsiębiorcy zadający zamawiającemu pytania będą musieli wnieść wadium.
Przedsiębiorcy w sporach o zamówienia publiczne zapłacą nawet 5 mln zł za wniesienie skargi do sądu, czyli za tzw. II instancję. Taką zmianę zawiera projekt pilnej nowelizacji prawa zamówień publicznych, który został już skierowany do Sejmu.
- W projekcie zaproponowano zwiększenie opłaty od skargi do sądu z obecnych 3 tys. zł do pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania, a w niektórych przypadkach nawet do 5 proc. wartości zamówienia. W pewnych okolicznościach opłata za skargę wyniesie aż 5 mln zł. Dotyczyć to będzie skarg na czynności podjęte po otwarciu ofert, np. odrzucenie, wybór oferty najkorzystniejszej - wyjaśnia Anna Rudowald, prawnik z kancelarii Salans.
- Zdaniem projektodawców obecne niskie opłaty mogą zachęcać do wnoszenia skarg w dużych przetargach wyłącznie ze względów taktycznych. Nic bardziej mylnego. Zgodnie z obecnymi przepisami zamawiający może bowiem zawrzeć umowę od razu po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą. Skarga nie tamuje więc postępowania, otwiera jednak drogę do ewentualnego roszczenia odszkodowawczego lub powództwa o stwierdzenie nieważności umowy o zamówienie - uważa Anna Rudowald.

Zaporowe opłaty

Wielu przedsiębiorcom opłaty zamkną drogę do sądu. Już dziś skarg jest jak na lekarstwo (ok. 20 proc. wyroków arbitrów jest zaskarżanych).
- Wprowadzenie aż tak wysokiej opłaty od skargi na orzeczenie KIO nie jest niczym uzasadnione. Dla porównania w sprawach cywilnych opłata od pozwu to 5 proc. wartości przedmiotu sporu, ale jednak nie więcej niż 100 tys. zł. Dlaczego więc w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opłata od skargi ma wynosić 50 razy więcej? Nie znajduję uzasadnienia dla tak drastycznej rozbieżności - uważa Jarosław Jerzykowski, radca prawny z kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy.
Jego zdaniem we wprowadzeniu nowych przepisów de facto nie chodziło o zróżnicowanie wysokości opłaty od skargi, lecz o uniemożliwienie jej wnoszenia wykonawcom oraz zamawiającym, gdyż im też służy prawo do wniesienia skargi.



Bez prawa do sądu

Kontrowersyjny pomysł zmierza do pozbawienia firmy konstytucyjnego prawa do rozpatrzenia sporu przez niezawisły sąd.
- W przypadku tak wysokiej opłaty skorzystanie ze skargi będzie fikcją. Nie zapominajmy, że ten kij ma dwa końce i strona przegrywająca sprawę będzie obowiązana zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony - dodaje Jarosław Jerzykowski. Zatem jeżeli zamawiający przegra sprawę ze skargi, sam będzie musiał zwracać wykonawcy astronomicznie wysoką opłatę.
- Być może należy różnicować wysokość opłaty, np. w zależności od wartości zamówienia. Jednak wprowadzenie tak wysokiej opłaty jest de facto pozbawieniem prawa do sądu - uważa Jarosław Jerzykowski.
- Istnieje ryzyko, że w czasach, kiedy liczy się każdy grosz, nałożenie na skarżących zaporowych opłat sądowych uczyni skargę do sądu zupełnie nieefektywną. Niekiedy zbyt wysokie koszty sądowe mogą stanowić naruszenie konstytucyjnego prawa do sądu - dodaje.

Naruszenie dyrektyw

Dyrektywy wymagają, aby państwa członkowskie zagwarantowały przedsiębiorcom nie tylko szybkie, lecz także efektywne środki odwoławcze.
- Dyrektywa wskazuje, że w przypadku gdy organ odwoławczy (w Polsce jest nim Krajowa Izba Odwoławcza) nie ma charakteru sądowego, państwo członkowskie powinno wprowadzić przepisy gwarantujące postępowanie drugoinstancyjne w sądzie niezależnym zarówno od zamawiającego, jak i organu odwoławczego. Takie rozwiązanie ma zagwarantować zachowanie uczciwej konkurencji - wyjaśnia Anna Rudowald.
- Dyrektywa odwoławcza (89/665/ECC) jednoznacznie wskazuje, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia - wskazuje Jarosław Jerzykowski.
- Wymóg dostępności sądu płynący z dyrektywy to nie tylko obowiązek odpowiedniego określenia w ustawodawstwie krajowym kręgu podmiotów legitymowanych do wniesienia środka ochrony prawnej, ale także zakaz formułowania nieuzasadnionych wymogów formalnych związanych z korzystaniem ze środków ochrony prawnej - dodaje.



Opłata za pytania

Nowelizacja przewiduje też ograniczenie czasu na zadawanie pytań przez wykonawców do specyfikacji przetargowej. To jednak nie wszystko. Aby zadać pytanie, wykonawcy będą musieli wnieść wadium, jeszcze zanim firma zdecyduje się na to, czy weźmie udział w przetargu i czy złoży ofertę.
- Wprowadzenie wadium już od momentu zapytań do s.i.w.z. mija się z celem wadium, które ma zabezpieczać ofertę - a tej w przetargu nieograniczonym na etapie zapytań do s.i.w.z. jeszcze nie ma. Wadium ma charakter akcesoryjny w stosunku do oferty - uważa Anna Rudowald.
- Uzależnianie możliwości zadawania pytań od wniesienia wadium przyniesie tylko szkody. To rozwiązanie bardzo krzywdzące dla wykonawców i z gruntu antykonkurencyjne - uważa Jarosław Jerzykowski.
- Wykonawcy w zależności od branży wygrywają co szósty lub nawet co 15. przetarg, w którym startują. Nowelizacja funduje im z niewiadomego powodu konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów uczestnictwa w postępowaniu - dodaje.
Podkreśla, że firmy będą wnosić mniej wadiów w gotówce, lecz wykupywać gwarancje ubezpieczeniowe. Tym samym koszty poniesione, aby móc zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie specyfikacji, staną się kosztami nie do odzyskania.
Zmianę odczują przede wszystkim małe i średnie firmy.
- Wykonawcy zniechęceni koniecznością ponoszenia kosztów zapytań do specyfikacji nie będą zadawać pytań. Jednak w takiej sytuacji wszelkie wady i niejasności dokumentacji ujawnią się dopiero na etapie realizacji zamówienia, stając się źródłem sporów i roszczeń wykonawców - ostrzega Jarosław Jerzykowski.
50 razy więcej wyniesie opłata od skargi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niż opłata od pozwu w sprawach cywilnych