Sędzia Leon Kieres w swoim zdaniu odrębnym stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny nie może zastępować posłów w podejmowaniu kontrowersyjnych decyzji i ponoszeniu za nie odpowiedzialności, a inicjowanie postępowania przed trybunałem z innych powodów niż przewidziane w konstytucji może być kwalifikowane jako obejście lub nadużycie prawa.

Niewątpliwie mamy do czynienia z interwencją TK w trakcie trwającego postępowania ustawodawczego. Przecież projekty zmiany prawa w tym zakresie zostały złożone do Sejmu już ponad tysiąc dni temu i tam na pewnym etapie utknęły. Tym samym mamy do czynienia z obejściem postanowienia konstytucji mówiącego, że to Sejm uchwala ustawy.

Usunięcie przepisu o dopuszczalności przerywania ciąży ze względu na wady płodu tworzy nowy czyn zabroniony. Co do zasady TK usuwa niekonstytucyjne normy z systemu prawa, a nie kreuje nowe.

Trybunał nie jest tylko ustawodawcą negatywnym, mamy jeszcze wyroki interpretacyjne. Czasem oceniając jakiś przepis, nadaje mu wykładnię, która zapewnia mu zgodność z konstytucją. Jednak w odniesieniu do przepisu, który ma konsekwencje represyjne, zastrzeżone do sfery prawa karnego, TK powinien respektować zasadę powściągliwości sędziowskiej. Zwłaszcza że na skutek tego wyroku mamy de facto zmianę prawa karnego poza właściwą procedurą sejmową, która wymaga w odniesieniu do ustaw rangi kodeksowych specjalnego trybu uchwalania.

Sędzia Kieres w votum separatum podawał te argumenty jako przemawiające za tym, że trybunał nie powinien wydawać wyroku, tylko umorzyć postępowanie ze względu na niedopuszczalność wydania orzeczenia. A czy takie przesłanki pozaprawne, jak szczególna sytuacja związana ze stanem epidemii, również mogłyby być powodem do tego by trybunał nie zajmował stanowiska?

TK w każdej sytuacji powinien brać pod uwagę skutki swoich orzeczeń. To wynika z konstytucji, w szczególności z zasady sprawności działania instytucji publicznych. Przed podjęciem takiej decyzji TK powinien antycypować możliwe następstwa, biorąc pod uwagę warunki, w jakich konsekwencje tego wyroku będą absorbowane przez społeczeństwo. To jest reguła odnosząca się do wszystkich wyroków TK, ale w tym przypadku powinna być szczególnie respektowana. Zwłaszcza że trybunał dość długo zajmował się tą sprawą. Skoro nie spieszył się przed jednymi wyborami ani kolejnymi, to rozstrzygnięcie sprawy teraz nie było racjonalnym postępowaniem – przy założeniu, że kryterium racjonalności determinuje ochrona dobra wspólnego. A skoro tak, to należałoby oczekiwać, że każde inne orzeczenie niż umorzenie postępowania zapadnie w innym czasie, zwłaszcza kiedy mamy do czynienia z wyrokiem, który dokonuje w istocie radykalnej zmiany porządku konstytucyjnego. Bo przecież z tym mamy do czynienia w tym przypadku.

Czy pana zdaniem TK nadinterpretował art. 38 konstytucji mówiący o ochronie życia?

Moim zdaniem dokonał błędnej wykładni konstytucji. Wyrok jest w oczywisty sposób konstytucyjnie wadliwy, ponieważ stanowi zaprzeczenie istoty konstytucji. Jej istotą jest to, żeby dawać wolność, a nie ją zabierać. Tutaj mamy do czynienia z odebraniem możliwości wyboru kobietom dotkniętym problemem w postaci ciężkich i nieodwracalnych wad płodu. Mamy do czynienia z zamachem na wolność sumienia, a przecież jest to wolność konstytucyjnie gwarantowana. Co więcej na skutek tego wyroku sumienie indywidualne jest zastępowane sumieniem większości parlamentarnej, czy też posłów wnioskodawców, co jest rozwiązaniem zasadniczo wątpliwym. Mamy do czynienia z zamachem na godność jednostki czy wreszcie wolność od nieludzkiego traktowania porównywalnego z torturami. Wszystkie te elementy są konsekwencją braku holistycznej interpretacji konstytucji, a więc interpretowania jednego przepisu w oderwaniu od innych. Wreszcie trybunał odrzuca w skutek tego wyroku orzeczenie K26/96, odrzuca dorobek orzecznicy poprzednika.

Co takiego? Wyrok w sprawie aborcji z przyczyn społecznych wydany przez TK pod przewodnictwem prof. Zolla? Przecież to w tym wyroku wprost stwierdzono, że ochrona życia dotyczy także człowieka w fazie prenatalnej.

Wręcz przeciwnie. Filozofia wyroku prof. Zolla została w ostatnim orzeczeniu zanegowana. Przecież nawet w sentencji wyroku z 1997 r. mamy powiedziane, że przepis zezwalający na aborcję ze względów społecznych jest niezgodny z małą konstytucją i wyrażaną w niej zasadą demokratycznego państwa prawnego przez to, że legalizuje przerwanie ciąży bez dostatecznego usprawiedliwienia koniecznością ochrony innej wartości konstytucyjnej. A to oznacza, że trybunał dopuszcza aborcję, jeżeli jest ona usprawiedliwiona ochroną innego dobra chronionego konstytucyjnie. W uzasadnieniu tego wyroku wskazano, że „życie człowieka w każdej fazie jego rozwoju stanowi wartość konstytucyjną podlegającą ochronie”, ale jak trybunał dodał, to „nie oznacza, że intensywność tej ochrony w każdej fazie życia i w każdych okolicznościach ma być taka sama”. Dodał też, że intensywność ochrony prawnej i jej rodzaj nie jest prostą konsekwencją wartości chronionego dobra. A jeśli dokonujemy konstytucyjnej oceny legalizacji przerwania ciąży, to musimy ustalić, czy dobro, którego naruszenie legalizujemy, stanowi wartość konstytucyjną, czy legalizacja znajduje usprawiedliwienie na gruncie wartości konstytucyjnych i czy ustawodawca działa proporcjonalnie. To znaczy, czy dobro, które chronimy, jest rzeczywiście większe niż to, które poświęcamy. Ergo czy godność kobiety jest mniej ważna niż możliwość trwania płodu przez jakiś czas. Co więcej, to właśnie w tym wyroku TK powiedział: przyjęcie, iż życie ludzkie, w tym w fazie prenatalnej, stanowi wartość konstytucyjną, nie przesądza jeszcze kwestii, iż w pewnych wyjątkowych sytuacjach ochrona tej wartości może zostać ograniczona lub nawet wyłączona ze względu na konieczność ochrony lub realizacji innych wartości, praw czy wolności konstytucyjnych. Tak więc filozofia tego wyroku jest taka, że legalizacja aborcji wymaga w każdym przypadku przeprowadzenia testu proporcjonalności. A to zostało zanegowane przez ten ostatni wyrok. Gdy TK zajmował się przesłanką społeczną, nie napisał, że ustawodawca powinien pilnie wyeliminować pozostałe przesłanki legalnej aborcji...

Gdy wyrok zapadał, już było wiadome, że będzie nowa konstytucja.

Tak. Orzeczenie jest z 28 maja, a 25 było referendum konstytucyjne. Ale prof. Zoll mógł nie wiedzieć, czy Sąd Najwyższy stwierdzi jego ważność. Wiedział natomiast na pewno, że intencja „ojców założycieli” była taka, żeby w konstytucji z 1997 r. tej sprawy nie przesądzać. Przecież podczas dyskusji w Zgromadzeniu Narodowym powiedziano wyraźnie, że wbijamy gwóźdź, ale nie do końca. Powiedziano też „nie chcemy, by każdy trybunał był już związany koniecznością eliminacji każdego rozwiązania dotyczącego aborcji”. Więc konstytucja nie może być rozumiana w ten sposób, że wynika z niej zakaz aborcji. To odrywa art. 38 od intencji ustrojodawcy. Ponadto art. 2 stanowi, że Polska jest demokratycznym państwem prawnym, a istnieje pogląd, że orzecznictwo przedkonstytucyjne, które dotyczy demokratycznego państwa prawnego, zachowuje aktualność, skoro konstytucja powtarza tę formułę. Skoro więc Rzeczpospolita jest demokratycznym państwem prawnym, to standard Zolla zachowuje aktualność. I tak jak wspomniałem, nie można interpretować art. 38 w oderwaniu od innych przepisów, np. od art. 1.

Mówiącego, że RP jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli.

Zasada dobra wspólnego jest nadrzędną wartością regulującą funkcjonowanie prawa, które nie może być postrzegane przez obywateli, adresatów prawa, jako coś niezrozumiałego i narzuconego, będącego wyłącznie przejawem brutalnej siły władzy i zinstytucjonalizowanej przemocy. Jeżeli nie chcemy poznać poglądów społeczeństwa ani ich rozważyć, odrzucamy drogę ustawowego tworzenia prawa i przyjmujemy metodę działania rękami TK, to ryzykujemy naruszenie art. 1. Jak wskazywałem, doszło też do naruszenia art. 2, a oprócz tego innych wartości, także art. 68 ust. 4, który dotyczy zwalczania chorób epidemicznych. Bo trybunał powinien mieć świadomość skutków swojego orzeczenia. Jest to więc katastrofa prawna, która ostatecznie przesądza o braku legitymizacji TK.

Już teraz dla wielu prawników jest to pseudotrybunał, z uwagi na obecność sędziów dublerów czy prezes Przyłębską wybraną na to stanowisko z naruszeniem konstytucji. Do tej pory można było się łudzić, że naprawienie TK będzie polegać na uznaniu, że dublerzy nie byli sędziami, ale wydane przez nich wyroki pozostaną ważne przez wzgląd na stabilność prawa. Po tym orzeczeniu ta koncepcja legła w gruzach...

A już szykują się kolejne perełki. Niebawem pewnie okaże się, że pełnienie obowiązków rzecznika praw obywatelskich po wygaśnięciu kadencji do czasu wybrania nowego jest niekonstytucyjne. Albo że zgodna z konstytucją jest sytuacja, w które nawet jeden dzień pracy w służbach PRL powoduje obniżenie emerytury. Jeśli rzeczywiście dojdzie do zmiany władzy, co jest bardzo wątpliwe, to trudno będzie zachować ciągłość trybunału. A jeśli chodzi o ostatni wyrok, to do długiej listy zarzutów można też dodać wątek sędzi Krystyny Pawłowicz, która jako posłanka podpisała się pod wnioskiem do TK.

A nie wyłączyła się z orzekania.

Do tego sprawozdawcą był sędzia dubler, a status przewodniczącej składu, sędzi Przyłębskiej jest kwestionowany nawet w jednym z orzeczeń SN, powstaje więc pytanie, czy to był rzeczywiście trybunał. Tych wątpliwości formalnych dotyczących różnych wyroków TK jest mnóstwo, więc automatyczne sanowanie byłoby niemożliwe.

A co pan sądzi o głosach nawołujących do zablokowania wyroku metodami, jakie stosował PiS w stosunku do orzeczeń stwierdzających nieważność wyboru trzech sędziów dublerów? Czyli przez niewydrukowanie wyroku lub przyjęcie uchwały Sejmu, że wyrok był nieważny?

To byłoby absolutnie niezgodne z konstytucją. Żądanie, by nie ogłaszać wyroku, jest wygodne dla jego zwolenników. Poza tym, jeśli premier zablokowałby ogłoszenie wyroku, np. na pół roku, to co wtedy zyskamy? W końcu nawet przedstawiciele PiS mówią, że dopóki nie zostanie ogłoszony, nie obowiązuje. Niby prawidłowo. Ale mamy też orzeczenie TK, które mówi o tym, że przepis traci domniemanie konstytucyjności w momencie ogłoszenia sentencji na sali rozpraw, natomiast przestaje obowiązywać dopiero wtedy, gdy mamy ogłoszenie w dzienniku ustaw. Ale gdzie jest gwarancja, że prokurator nie podejmie postępowania w sytuacji, gdy przepis był pozbawiony domniemania konstytucyjności? Gdzie jest gwarancja, że prokurator krajowy nie da wytycznych, że w praktyce należy postrzegać utratę domniemania utraty konstytucyjności jako równoznaczną z utratą obowiązywania? Przecież to jest kwestia interpretacji. Przy takiej niepewności prawnej wyrok będzie wisiał jak miecz Damoklesa. Przyjdzie zima, znikną demonstracje, zmieni się interpretacja… Tak więc wyrok należy ogłosić, a następnie przywrócić stan sprzed niego, czyli uchwalić ustawę przywracającą przesłankę embriopatologiczną w starym brzmieniu.

Ale zaraz... Przecież wyrok TK uznał za niekonstytucyjne istnienie takiej przesłanki w ogóle. Nie ma tu pola do dyskusji nad możliwym kształtem takiej przesłanki, przepis znika. Więc co z tego, że przywrócimy przesłankę embriopatologiczną, która będzie korzystać z przymiotu domniemania konstytucyjności, skoro sam pan mówił wielokrotnie, że ustawodawca nie powinien uchwalać przepisów, o których wie, że są niezgodne z konstytucją.

Ponowne uchwalenie takiego przepisu byłoby wyrazem przekonania, że zakwestionowana przesłanka w istocie nie narusza konstytucji. To wyrok, który doprowadził do jej usunięcia, został wydany w sposób niekonstytucyjny. Jeśli dochodzimy do przekonania, że trybunał źle rozumie konstytucję, to nie musimy jej zmieniać, lecz po prostu uchwalić jeszcze raz ten sam przepis. To jedyne wyjście, tylko że w istniejących warunkach politycznych jest nierealistyczne. To wszystko, o czym teraz mówimy, jest absolutnie niedopuszczalne, ponieważ prezes Kaczyński stwierdził już, że wyrok jest zgodny z konstytucją.

Zastanawiałem się, w jakim trybie.

Bez żadnego trybu. W trybie ustroju realnego, w którym to nieformalny szef państwa decyduje o tym, co jest zgodne z ustawą zasadniczą, a co nie jest. Nie żadne tam trybunały, profesory, nie żadne tam redaktory… Tylko ten, który w istocie tą konstytucją jest. To jest wizja heglowska, bo to w końcu Hegel twierdził, że najlepszą konstytucją jest król. Praktycznie rzecz biorąc, nie ma więc możliwości realizacji koncepcji, o której powiedziałem. Mimo że w świetle badań opinii publicznej ten wyrok TK jest nieakceptowany przez większość społeczeństwa. Oczywiście nie na tym polega rola trybunału, że jego wyroki są następnie akceptowane albo nie przez społeczeństwo, ale TK zachowuje swoją pozycję tak długo, jak długo jego wyroki są uznawane i akceptowane. Mieliśmy już takie sytuacje, gdy orzeczenia były kontestowane. Wyroki w sprawie wieku emerytalnego czy uboju rytualnego były wątpliwe, sędziwie składali zdania odrębne…

Nie mówiąc już o wyroku w sprawie OFE.

Zgadza się, ale ten sprzeciw nigdy nie przyjmował form graniczących z nieposłuszeństwem obywatelskim. I to w bardzo poważnej skali. Nigdy dotąd żaden wyrok nie powodował takich skutków. Jeśli teraz chcemy te skutki wyeliminować, nie wysyłając wojska i policji, tylko przekonując zainteresowanych, że ich obawy są brane pod uwagę, to musimy zakwestionować ten wyrok. No, możemy co prawda próbować metody wykrętów, rozdzielając te powody, dla których można usunąć ciąże z wadami płodu na przypadki terminalne, letalne i z pozostałymi wadami, ale tak czy inaczej ubrana w szatę wyroku przemoc – czyli zmuszenie do rodzenia wbrew indywidualnemu wyborowi – pozostaje. Wydaje się, że trzeba znaleźć sposób, który by przywracał stan poprzedni. A później można się zastanawiać co dalej. Czy referendum, czy jakieś pogłębione konsultacje społeczne.

RPO postulował utworzenie panelu obywatelskiego, w którego skład powinni wejść przedstawiciele wszystkich grup społecznych oraz eksperci z różnych dziedzin i który mógłby wypracować nowy konsensus w kwestii aborcji.

Tylko przyklasnąć takiej inicjatywie, ale ja nie bardzo wierzę w demokrację panelową. To jest rozwiązanie, które pozbawia władzy polityków. Musieliby być gotowi abdykować. Ustrój demokratyczny powinien chronić podstawowe wartości konstytucyjne. Przywróciwszy stan sprzed wyroku, można prowadzić pogłębione prace analityczne, konsultacyjne, najlepiej, kiedy pandemia ustąpi. A do tego czasu powinny obowiązywać poprzednie reguły, których zostaliśmy podstępnie pozbawieni.

Wydaje się, że dla sporej części protestujących powrót do status quo to będzie za mało. Chcą liberalizacji prawa aborcyjnego.

Pytanie, czy parlament w obecnym składzie jest na to gotowy.

Nie, tak samo jak konserwatywna treść społeczeństwa. Z jednej strony mamy więc żądania liberalizacji przepisów względem kompromisu aborcyjnego, a z drugiej dalszego zaostrzania względem ostatniego wyroku, a więc wprowadzenia całkowitego zakazu. Tymczasem wspomniany na początku sędzia Kieres stwierdził w zadaniu odrębnym, że na gruncie art. 38 niemożliwe są dwa stanowiska: całkowity zakaz oraz pełna dowolność i nie da się tego przepisu interpretować skrajnie.

Z art. 38, który mówi, że Rzeczpospolita zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia, nie wynika, że nie umrzemy. Nie mamy roszczenia, by uczynić nas nieśmiertelnymi. Jeżeli byśmy przyjęli, że przepis ten implikuje dopuszczalność aborcji zniuansowanej, to trzeba uwzględniać możliwe zmiany kultury konstytucyjnej. W obecnym stanie naszego społeczeństwa nie mamy ani kultury prawnej, która pozwalałaby na całkowity zakaz albo na dopuszczenie aborcji w każdej sytuacji. Pozostaje więc dopuszczalność z uwagi na zagrożenie życia matki, wady płodu i gdy ciąża pochodzi z przestępstwa. Trudno mi też wyobrazić sobie w obecnym stanie zgodę na aborcję z przyczyn społecznych, np. dlatego że kobieta nie ma pieniędzy na utrzymanie dziecka. To byłaby klęska państwa, cywilizacji i porządku prawnego. Moim zdaniem słusznie, że ta przesłanka została wyeliminowana, ale to jest pogląd oparty na założeniu, że państwo istnieje po to, żeby pomagać słabszym. Bo przecież po to zostało wynalezione. Aby chronić ludzi przed różnymi klęskami, przed nimi samymi, a słabszych ze względu na potrzebę respektowania człowieczeństwa. Wracając do pytania o art. 38 – on sam w sobie niczego nie wyjaśnia, natomiast na tle innych przepisów konstytucji pozwala dopuścić przerwanie ciąży ze względu na inne wartości chronione konstytucyjnie i wyklucza pełne zezwolenie i pełne wykluczenie. Nie można przyjąć, że w tym trudnym filozoficznym i moralnym sporze tylko jedna strona ma rację. Trzeba prowadzić dialog, który jak pisze Habermas, jest fundamentem prawa. A dialog wymaga czasu.

Kompromis aborcyjny był przez wielu postrzegany jako wartość także dlatego, że powstrzymywał przez lata obie strony sporu przed rzuceniem się sobie do gardeł. Dla wielu to jednak pseudokompromis, skoro przeciwnikom aborcji nikt nie każe dokonywać zabiegów, a jej zwolennicy nie mogą jej dokonywać, poza trzema wyjątkami.

Rzeczpospolita jest dobrem wspólnym i nie możemy spowodować, że w połowie Polski aborcja będzie dozwolona, w połowie niedozwolona, w środku będzie ten kompromis, który mieliśmy w ustawie aborcyjnej. Trzeba więc poszukiwać takich rozwiązań prawnych, które będą najmniej niedopuszczalne z punktu widzenia obywateli. Wówczas nie będziemy mieli do czynienia z arbitralnym rozstrzygnięciem tego problemu. Jeżeli zwolennicy niemieszania prawa i moralności, do których ja należę, przekonają tych, którzy uważają, że prawo powinno zwalczać grzech, to sytuacja się zmieni. Ja uważam, że nie należy stawiać przy każdym człowieka z mieczem, tylko zostawić mu wolność wyboru. I ta wolność wyboru ostatecznie redukuje się do tego, że aborcja jest dozwolona. Ale jednocześnie państwo powinno popierać wszelkie formy rezygnacji z aborcji. Nie w ten sposób, że przygotowuje miejsca w więzieniach, tylko że jeśli kobieta jest w ciąży, to państwo ma jej pomóc. W rozmaity sposób, bo jesteśmy zasadniczo zainteresowani tym, by ze względów demograficznych było nas więcej. Lecz nie za cenę cierpienia i ludzkiego dramatu. Przecież konstytucja wyraźnie mówi, że „Matka przed i po urodzeniu dziecka ma prawo do szczególnej pomocy władz publicznych”. Dzieci nie powinny się jednak rodzić ze strachu albo w strachu, lecz w przekonaniu, że państwo cieszy się z tego, że widzi w tym jakąś wartość. A jeżeli kobieta zajmuje się tym dzieckiem przez wiele lat, to powinna mieć prawo do dodatkowych świadczeń ze strony państwa.

Ależ to pięknie i nierealnie brzmi!

To wszystko jest do rozwiązania, tylko nie trzeba marnować publicznych pieniędzy na poprawienie wyniku wyborczego prezydenta Trumpa poprzez inwestowanie w zakupy broni od USA…

…lub rezygnację z wprowadzenia podatku cyfrowego…

…tylko trzeba myśleć o tym, że Polaków powinno być więcej. To jest nasz obowiązek wobec poprzednich pokoleń i tych wszystkich, którzy oddawali życie, nierzadko w strasznych cierpieniach, żeby ta Polska była. A my teraz jedyny pomysł jaki mamy to zakazać aborcji, najlepiej w pełnym zakresie. Przecież jeżeli poczęcie będzie obciążone immanentnym ryzykiem spowodowanym ostatnim wyrokiem trybunału, to i urodzeń będzie mniej… A poza tym, jeśli rzeczywiście cenimy sobie rolę kościoła, to miejmy nadzieję, że jego nauczanie będzie miało konsekwencje w postępowaniu ludzi, którzy nie będą podejmować decyzji wykluczonej przez katechizm kościoła katolickiego, tylko będą wierni tym zasadom i wartościom. I że jeśli spotka ich nieszczęście w postaci dziecka z wadami letalnymi, które do publikacji orzeczenia można było usunąć, to ze względów moralnych oni tego nie zrobią. Ale wtedy państwo powinno im zaoferować realny program pomocy. Ale nie taki, że on się kończy z momentem, gdy dziecko osiągnie 18 lat albo umrze, a wtedy ta matka, która mu się poświęcała przez wiele lat, zostaje bez pracy i środków do życia. Ona powinna być w specjalnym programie niezależnie od tego, czy małżeństwo przetrwa czy nie. Tu jest mnóstwo problemów, u których podłoża leży kwestia finansowa i obowiązków państwa – określonych w konstytucji, których to państwo nie podejmuje. Tymczasem postanowienie konstytucji z art. 71 ust. 2 mówiące o tym, że matka jest pod szczególną ochroną, też jest elementem kompromisu aborcyjnego. I nie można tego przepisu pominąć przy interpretacji art. 38. Bo chodzi o to, by dzieci się rodziły, to jest oczywiste, ale także by ludzie byli wolni. I te dwie wartości konstytucyjne trzeba pogodzić, tylko to wymaga pewnych decyzji, które przerastają polityków.