Pod pretekstem koronawirusa forsuje się takie regulacje, które w normalnym postępowaniu legislacyjnym nigdy nie mogłyby się w przepisach znaleźć.
W amoku legislacyjnym związanym z pandemią wywołaną koronawirusem rozpoczęła się bezprecedensowa twórczość legislacyjna. Z oczywistym zrozumieniem można przyjąć fakt pośpiechu, ale trudno zaakceptować bylejakość przygotowywanych zmian. Gdyby na podorędziu byli prawnicy, którzy mogliby opracować w miarę szybko dobrze skonstruowane przepisy, być może nie byłoby tego stanu legislacyjnego, który mamy. Ustawy koronawirusowe stały się mazurkiem wielkanocnym, gdzie wepchnięto wszystko, co się da, bez jednoczesnego użycia jakiejkolwiek receptury na to ciasto (a właściwie pasztet). Pod pretekstem koronawirusa próbowano wszystko przeforsować. Co więcej, wpychano już zupełnie świadomie takie regulacje, które w normalnym postępowaniu legislacyjnym nigdy nie mogłyby się w przepisach znaleźć. Dotyczy to przede wszystkim zwolnienia z odpowiedzialności tych wszystkich, którzy przy koronawirusowych przedsięwzięciach gmerali.

Doraźne modyfikowanie kodeksów

Reklama
Powstały więc akty słabe, ale to już nie zaskakuje. Przechodząc jednak do prawa spółek, trzeba od razu stwierdzić, że zamierzone efekty można było osiągnąć za pomocą już istniejących instrumentów, przede wszystkim umowy (statutu) spółek. Ustawodawca mógł pomóc tylko w tym zakresie, wprowadzając szczególne środki i możliwości dla stosownych ich zmian. Wystarczyło umożliwić szybkie, zdalne, bez konieczności przechodzenia przez procedury kodeksu spółek handlowych, dopuszczenie zmiany wewnętrznych aktów spółek. Tymczasem ustawodawca, a raczej projektodawcy, zabrali się do tego z iście rewolucyjnym zapałem. Zapomniano jednak o tym, że ustawy te powinny regulować kwestie doraźnie, a nie dokonywać zmian systemowych w ustawach rangi kodeksu, a tak się stało.
Przecież wystarczyło wprowadzić zmiany, nawet te, których dokonano tylko na przejściowy czas pandemii, epizodycznie, aby następnie dać możliwość regulacji tych kwestii wspólnikom.

Reklama
Tymczasem poza jakością przepisów, która budzi poważne zastrzeżenia, dokonano zmian szczególnie ważnych dla funkcjonowania spółek. Zadowolenie autorów niektórych zmian, do których zaraz się odniosę, jest niebywałe! Wspomniałem już w jednym z poprzednich felietonów („Zarażone prawo”, DGP z 23 czerwca 2020 r.), że stwierdzono nawet, że to są zmiany w skali światowej najlepsze. Osobiście bym trochę poczekał z takimi megalomańskimi twierdzeniami, bo poza Cudem nad Wisłą, Solidarnością i może czymś jeszcze, nic nie udało nam się zrobić najlepiej na świecie. W prawie w szczególności. Niestety mam wrażenie, że dokonane zmiany na trwałe zmieniły kodeks spółek handlowych, i to w złym kierunku.
Odnoszę się dzisiaj do już przyjętych zmian zawartych w ustawie z 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 568 ze zm.). Zmiany, o których piszę, zostały przygotowane w Ministerstwie Aktywów Państwowych na inną okazję, ale szybko „wrzucone” do koronawirusowej specustawy.
Ale przecież czeka nas jeszcze cała „reforma” (cudzysłów świadomy) prawa spółek, która była w tak głęboko ukrytej konsultacji społecznej, że nie można było odnaleźć tekstu projektu zmian kodeksu spółek handlowych. O zmianach tam przygotowanych będę jeszcze pisał: m.in. o dosyć kuriozalnym, wręcz politycznym projekcie prawa holdingowego, o postawieniu na głowie relacji między radą nadzorczą a zarządem, o usytuowaniu rady nadzorczej w spółce czy w końcu o manipulowaniu przy kadencji organów spółek kapitałowych. Co ciekawe, te ostatnie zostały oparte na rozwiązaniach powszechnie krytykowanej regulacji, która jeszcze nie weszła w życie, mianowicie przyjętych w prostej spółce akcyjnej.

Posiedzenia na odległość

Z wprowadzonych już zmian podstawowa – dotycząca funkcjonowania zarządu spółki z o.o. – polega na odwróceniu zasady co do dopuszczalności uczestnictwa w posiedzeniach zarządu przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Zmieniono zasadę opt in, tj. że wirtualne posiedzenia zarządu mogły się odbywać, jeżeli umowa spółki tak stanowiła, na rzecz zasady opt out, tj. że posiedzenia takie mogą się odbyć, o ile umowa spółki takiej możliwości nie wyłącza. Podobna logika odnosi się do innych organów spółki.
Nie wchodząc w szczegóły wszystkich zmian i problemów, niejasności, które one wywołują, chciałbym skoncentrować się na dwóch zagadnieniach: granic dopuszczalnego działania zarządu i możliwości wykorzystania w procesie działania spółki posłańca. Otóż zgodnie z art. 208 par. 53 k.s.h. członek zarządu może brać udział w podejmowaniu uchwały zarządu niebezpośrednio, tzn. oddając swój głos za pośrednictwem innego członka zarządu. Pomijam tu automatyzm wejścia w życie takiej regulacji i wyłączenie tej możliwości, dopiero gdy umowa nie ureguluje jej odmiennie. Czyli w przyszłości.

Pełnomocnik członka zarządu

Na gruncie dokonanych zmian pojawiły się już wypowiedzi, które „wyrywają z butów”. Chodzi mianowicie o to, czy dopuszczalny jest udział w posiedzeniu zarządu pełnomocnika członka zarządu. Przypomnę dyskusyjne, sprzeczne orzeczenia Sądu Najwyższego dotyczące dopuszczalności udzielenia pełnomocnictwa do reprezentacji członkowi zarządu przez innego (pojedynczo) lub łącznie do działania w ich imieniu. Krytyczne stanowisko już wyraziłem. Ale tu chodzi o coś innego: o udział pełnomocnika i głosowanie przez niego na posiedzeniu zarządu. Żeby było od razu jasne, jakiekolwiek pomysły to dopuszczające, np. przewidujące taką możliwość w umowie spółki, są niedopuszczalne. Nawet gdyby taka podstawa w umowie spółki istniała, to byłaby ona niezgodna z istotą osoby prawnej. Stosunek członkostwa w organie ma absolutnie osobisty charakter. Dotyczy to zarówno realizacji kompetencji, jak i tej okoliczności, że w razie śmierci członka zarządu ono wygasa.
Logika akceptująca takie rozwiązanie opiera się na jakoby obowiązującej w polskim prawie zasadzie dopuszczalności bycia reprezentowanym przez pełnomocnika i możliwości dokonywania przez niego czynności prawnych. Co więcej, podkreśla się, że aby czynność prawna mogła być uznana za osobistą, tj. aby wykonanie jej przez pełnomocnika było wykluczone, powinno to wyraźnie wynikać z przepisów prawa, tak jak np. w art. 944 par. 2 k.c. w odniesieniu do sporządzenia testamentu.
Zwraca się też uwagę na to, że katalog takich czynności jest niezmiernie wąski (to prawda) i w ogóle brak jest ogólnego zakazu bycia reprezentowanym jako członek organu przez pełnomocnika. Otóż to ostatnie to kłamstwo i wierutne bzdury. Zawsze musimy pamiętać o art. 38 k.c., który jest „współkreatorem” teorii organów: „Osoba prawna działa przez swoje organy”, czyli w naszym przypadku przez zarząd. Nie pełnomocników. Oznacza to, że członkowie organu mogą działać tylko osobiście, a uchwały zarządu są podstawą ich działania. Organ jako całość, nawet działając przez poszczególnych członków, może w sferze reprezentacji udzielać pełnomocnictwa czy jego szczególnego rodzaju – prokury. Ale odbywa się to w jakimś sensie wykonawczo w realizacji kompetencji całego zarządu, a nie poszczególnych jego członków, którzy swoich indywidualnych kompetencji nie mogą przenieść właśnie ze względu na osobisty charakter tych czynności, oparty na stosunku organizacyjnym będącym następstwem powołania.
Nie ma też przeszkód, aby upoważnić (a nie umocować) jakieś osoby do realizacji czynności zarządzania. Zarówno umocowanie, jak i upoważnienie są dokonywane przez zarząd, nawet gdy jest to pozornie z zewnątrz widziane jako uprawnienie dopuszczalne dla pojedynczych członków zarządu. Gdyby było inaczej i pełnomocnicy członka zarządu mogli być pełnoprawnymi członkami tego organu, co prawda w zakresie uzyskanego umocowania, to łamałoby to zupełnie podstawową, systemową zasadę działania przez organy. Tworzyłoby łamaniec w postaci teorii organo-przedstawicielskiej, której skutków prawnych nie sposób przewidzieć. Wyszedłby taki „chłoporobotnik”. Bo przecież to nie jest tylko problem teorii, ale przede wszystkim całej przestrzeni przepisów obudowujących teorię organów, zarówno w jej istocie, jak i skutkach.
Trudne do wyobrażenia, a raczej konieczne w takiej sytuacji do uregulowania byłyby kwestie m.in. zakresu swobody pełnomocnika, rodzaju pełnomocnictwa (szczególne czy może „rodzajowe”, a może nawet ogólne), ustalenia możliwości działania w czasie nieobecności spowodowanej taką czy inną przyczyną absencji; a może jednak pełnomocnik może brać udział, ale nie głosować? Argumentum ad absurdum. A co z wadami oświadczeń woli, dobrą lub złą wiarą, odpowiedzialnością itp., itd.
No ale jeśli ktoś nie bardzo to rozumie i na wszystko w prawie potrzebuje normy prawnej, i nie potrafi stosować odpowiedniej innej wykładni, to chętnie wskażę taką podstawę zakazującą wskazanego procederu. Jest nią art. 95 par. 1 k.c. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo (i tu jest pies pogrzebany) wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. Ta właściwość czynności prawnej to nie tylko sfera przedmiotowa, ale podmiotowe wykluczenie wynikające z teorii organów dotyczące właściwości czynności prawnej jako elementu składającego się na działanie osób prawnych jako kategorii cywilnoprawnej. Owa właściwość wykluczająca możliwość dokonania czynności prawnej przez przedstawiciela wiąże się więc z osobistym charakterem sprawowania funkcji członka zarządu. Czyli głosowanie przez członka zarządu za pośrednictwem innego członka zarządu to tylko i wyłącznie możliwość działania przez tego drugiego w charakterze posłańca.

Posłaniec

I tu dochodzimy do kolejnego problemu. Dla niektórych oddanie głosu za pośrednictwem innego członka zarządu to nie tylko oddanie głosu, ale jak była o tym mowa, coś więcej. A przecież z art. 208 par. 53 k.s.h. wynika wyraźnie, że możliwość skorzystania z innego członka zarządu – posłańca dotyczy wyłącznie oddania głosu tylko na piśmie, tylko w sprawach objętych porządkiem obrad, na posiedzeniu lub w trybie kurendy (obiegowym). Podnoszone wątpliwości dotyczą też tego, czy posłańca można zaliczyć do kworum, które to przecież jest określoną liczbą osób lub reprezentowaną częścią kapitału, która musi wziąć udział w posiedzeniu lub akcie głosowania. A przecież posłaniec nie jest w ogóle uprawniony do udziału w posiedzeniu. Przenosi on tylko głos. Problemów jest bez liku. Ale jest jeden najważniejszy, który nie jest już dostrzegany, a wręcz pomijany. Mianowicie przyjmuje się, że z autonomii głosującego wynika możliwość skorzystania z posłańca. Co więcej, że nie ma przeszkód formalnych, aby posłaniec głosował na przykład przeciwko uchwale w sytuacji, gdy miał umocowanie do głosowania za uchwałą. O Boże, ty widzisz i nie grzmisz! O tempora, o mores!
I znowu ab ovo. Posłańcem jest osoba, która przenosi gotowe już oświadczenie woli innej osoby, a więc sama żadnego oświadczenia nie składa. Cudze oświadczenie woli. Dokonuje tego czynnością faktyczną, a nie prawną, według zasady „On mówi, że on chce”, a nie tak jak przedstawiciel „Ja mówię w jego imieniu, że ja chcę”.
Nie ma tu miejsca na wyjaśnienie różnic między posłańcem a przedstawicielem. Dywagacje co to udziału posłańca w posiedzeniu, możliwości udziału w dyskusji na nim czy innej niż pisemna formy oddania głosu, to jakiś horror. Dalej stwierdzenie, że ryzyko związane ze skorzystaniem z posłańca przy głosowaniu spoczywa na członku zarządu, jest tylko częściowo prawdziwe co do ryzyka. Dlatego że jeżeli posłaniec „przenosi głos” w formie pisemnej, to problem ma miejsce jedynie wtedy, gdy głos ten sfałszuje. Natomiast gdyby to miało być przeniesienie nie tyle gotowego oświadczenia woli nieobecnego członka zarządu, ile oświadczenia woli udzielonego ustnie, ale zmienionego, to problem innego głosowania powinien być rozpatrywany w kategoriach falsus procuratora, tj. dokonania czynności prawnej w cudzym imieniu bez umocowania (art. 103 k.c.). A to już zupełnie inne zagadnienie.
Wątpliwe jest w takim przypadku odniesienie się do błędu jako wady oświadczenia woli. Bo przecież błąd rozumiany jest jako mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub brak takiego wyobrażenia. Cóż więc nas obchodzi takie wyobrażenie posłańca, który składa oświadczenie woli, a który przecież nie miał do tego umocowania.
Żeby nie pisać bzdur, nie robić głupot, warto zająć się fundamentami prawa, bo na nich opiera się też konstrukcja naszego domu prawnego. Inaczej musimy budować w powietrzu, bez zaczepienia w trwałych zasadach. Taki kosmos. ©℗
Głosowanie przez członka zarządu za pośrednictwem innego członka zarządu to wyłącznie możliwość działania przez tego drugiego w charakterze posłańca