1. "W styczniu 2020 r. wygrałem przetarg na remont i wyposażenie pomieszczeń urzędu gminy oraz zawarłem umowę z zamawiającym. Z powodu sytuacji spowodowanej koronawirusem, m.in. niedostępnością pracowników i problemami z dostawą materiałów, nie będę w stanie zrealizować umowy na dotychczasowych warunkach. Czy możliwa jest ich zmiana?"

EKSPERT WYJAŚNIA

Możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w pewnych sytuacjach przewidują już dotychczasowe przepisy. Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) umowa może być zmieniona, jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

■ konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
■ wartość zmiany nie przekracza 50 proc. wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Sytuacja związana z epidemią COVID-19 pozwala co do zasady zmodyfikować umowę na podstawie tego przepisu. Jednak ustawodawca zdecydował się zapisać to wprost w ustawie, aby rozwiać wątpliwości i ułatwić działania przedsiębiorcom.

Nowo wprowadzony art. 15r ust. 4 specustawy o koronawirusie wprost przewiduje, że zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Trzeba jednak w tym miejscu zastrzec, że ważne jest, kiedy zostało przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia.

W przypadku umów zawartych w rezultacie postępowań przeprowadzonych w czasie, kiedy wystąpienia w Polsce epidemii można było się spodziewać, zwłaszcza gdy został już wprowadzony stan zagrożenia epidemicznego, nie można uznać, że wystąpiła sytuacja, której starannie działający zamawiający nie był w stanie przewidzieć. W odniesieniu do tych umów nie będzie więc można zastosować art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15r ust. 4 specustawy o koronawirusie.

2. Na czym może polegać zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego? Czy można wydłużyć termin realizacji? W jakim zakresie możliwa jest zmiana wynagrodzenia?

Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) w drodze aneksu strony mogą zmodyfikować różne elementy umowy, jednak zmiana nie może wykraczać poza to, co jest konieczne w celu dostosowania umowy do nowych, spowodowanych epidemią, okoliczności, w jakich będzie realizowana. Poza tym w myśl art. 144 ust. 1b p.z.p. strony nie mogą zmienić samego charakteru umowy, np. zamienić przedmiotu dostawy na zupełnie inny. Nowo wprowadzony art. 15r ust. 4 specustawy o koronawirusie przewiduje, że zmiana może polegać w szczególności na:

■ zmianie terminu wykonania umowy lub jej części,
■ czasowym zawieszeniu jej wykonywania w całości lub w części,
■ zmianie sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
■ zmianie zakresu świadczenia dostaw lub usług i odpowiadającej temu zmianie jego wynagrodzenia.

Wynagrodzenie wykonawcy nie może jednak w żadnym wypadku zwiększyć ani zmniejszyć się o więcej niż 50 proc. pierwotnej wartości umowy. W praktyce uzasadnione może być więc np. wydłużenie terminu realizacji umowy czy zmniejszenie albo zwiększenie ilości zamawianych towarów (w zależności od zmienionych możliwości wykonawcy lub potrzeb zamawiającego) za odpowiednią zmianą wynagrodzenia wykonawcy.

3. Jestem w trakcie realizacji zamówienia publicznego, ale wybuch epidemii utrudnił mi prowadzenie działalności. Boję się, że nie zdołam m.in. dotrzymać wszystkich terminów. Zaproponowałem podpisanie aneksu, ale zamawiający nie chce się zgodzić. Czy zamawiający jest zobowiązany do przyjęcia propozycji wykonawcy co do zmiany umowy?

Zamawiający nie ma obowiązku przyjęcia propozycji wykonawcy zamówienia publicznego i zawarcia aneksu, chyba że umowa nakłada na strony obowiązek jej aneksowania w określonych okolicznościach i należy do nich wystąpienie epidemii, ale to wydaje się bardzo mało prawdopodobne w praktyce. Oznacza to więc konieczność prowadzenia negocjacji między wykonawcą a zamawiającym w sprawie aneksowania umowy. Z punktu widzenia zamawiającego zawarcie aneksu może być jednak celowe, ponieważ w razie niedostosowania umowy do zmienionych okoliczności wykonawca może nie wykonać zamówienia w terminie albo nienależycie je wykonać. W zależności od tego, jak umowa reguluje odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie zamówienia, potencjalnie w grę wchodzi powołanie się przez niego na wystąpienie siły wyższej jako okoliczności uzasadniającej zwolnienie go z odpowiedzialności. Poza tym,gdy nie dojdzie do zawarcia aneksu, wykonawca może potencjalnie wystąpić do sądu o wydanie wyroku zmieniającego umowę z powodu „nadzwyczajnej zmiany stosunków” (art. 3571 kodeksu cywilnego). Problemów tych można natomiast uniknąć, zawierając stosowny aneks.

4. Wiem, że jako wykonawca zamówienia publicznego będę teraz miał problemy z jego terminowym wykonaniem. Czy wystąpienie epidemii COVID-19 uzasadnia zaniechanie przez zamawiającego naliczania kar umownych?

Tak, o ile okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mają rzeczywisty wpływ na niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę obowiązku umownego, którego realizacja została zabezpieczona karą umowną.Nowe przepisy art. 15s pkt 1 oraz art. 15t specustawy o koronawirusie przewidują, że nieustalenie lub niedochodzenie przez zamawiającego kary umownej w takim przypadku nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych ani przestępstwa z art. 296 kodeksu karnego (nadużycie uprawnienia lub niedopełnienie obowiązku przez członka zarządu wyrządzające spółce znaczną szkodę).

5. Kilka miesięcy temu wygrałem przetarg na dostawę i montaż urządzeń, ale już wiem, że ze względu na epidemię koronawirusa nie zrealizuję go w terminie, m.in. z powodu opóźnień w dostawach materiałów i dlatego, że znaczna część pracowników przebywa na urlopach, opiekując się dziećmi. Czy jako zamawiający powinienem poinformować o tym zamawiającego?

Nowo dodany art. 15r ust. 1 specustawy o koronawirusie przewiduje, że zamawiający i wykonawca muszą niezwłocznie informować się wzajemnie o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Przy czym wpływ ten powinien być wykazany za pomocą stosownych dokumentów lub oświadczeń. Mogą to być np.:

■ dokumenty potwierdzające nieobecność pracowników uczestniczących w realizacji zamówienia, np. z powodu kwarantanny,
■ decyzje wydane przez inspektora sanitarnego nakładające na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych,
■ polecenia wydane wykonawcy przez wojewodów lub decyzje wydane przez prezesa Rady Ministrów związane z przeciwdziałaniem COVID-19,
■ dokumenty potwierdzające wstrzymanie dostaw określonych produktów, komponentów lub materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia czy wystąpienie trudności w dostępie do sprzętu lub w realizacji usług
transportowych.

Jeżeli zatem realizacja zamówienia doznaje lub jest oczywiste, że dozna w przyszłości trudności w związku z epidemią, to wykonawca powinien powiadomić o tym zamawiającego, przedstawiając jednocześnie dokumentację to potwierdzającą. Zamawiający może jednak zażądać dodatkowych oświadczeń lub dokumentów, jeżeli przedstawione dotychczas przez wykonawcę będą niewystarczające. W terminie 14 dni od otrzymania oświadczeń i dokumentów zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy swoje stanowisko w sprawie, wraz z uzasadnieniem co do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy. W ramach tego stanowiska zamawiający powinien wypowiedzieć się też na temat wpływu tych okoliczności na zasadność naliczenia kar umownych lub odszkodowań, a także ich wysokość. Potwierdzenie przez zamawiającego, że występuje wpływ, samo w sobie nie daje jednak wykonawcy żadnych roszczeń wobec zamawiającego, np. o aneksowanie umowy.Za brak poinformowania zamawiającego o wpływie okoliczności związanych z epidemią COVID-19 na wykonanie umowy wykonawcy nie grożą kary finansowe. Skutek niepoinformowania będzie jednak taki, że zamawiający nie uzyska podstawy do odstąpienia od naliczenia kary umownej za niewykonanie przez wykonawcę określonego zobowiązania umownego.

6. Jestem podwykonawcą przy realizacji zamówienia publicznego. Czy nowe przepisy dają mi możliwość domagania się od wykonawcy zmian w naszej umowie?

Tak. Wykonawca oraz podwykonawca mogą zmienić łączącą ich umowę ze względu na epidemię COVID-19. Co więcej, nowo dodany art. 15r ust. 7 specustawy o koronawirusie nakłada wręcz na nich taki obowiązek. Stanowi on bowiem, że wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią jej zmianę. W szczególności mogą oni wyznaczyć nowy termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić jej wykonywanie (lub jej części), zmienić sposób jej wykonywania lub zakres wzajemnych świadczeń. Z kolei wprowadzony art. 15r ust. 8 specustawy o  koronawirusie przewiduje, że w razie, gdy zamawiający i wykonawca zmienili umowę w zakresie obejmującym część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca mają obowiązek uzgodnić odpowiednią zmianę łączącej ich umowy. Zmiana umowy z podwykonawcą ma nastąpić w taki sposób, żeby warunki jej wykonania przez podwykonawcę nie były mniej korzystne niż warunki realizacji zmienionej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca i podwykonawca dysponują bardzo dużą swobodą modyfikowania łączącej ich umowy. Do umowy z podwykonawcą nie znajdują bowiem zastosowania przewidziane w art. 144 prawa zamówień publicznych ograniczenia modyfikowania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Łukasz Pożoga, radca prawny Deloitte Legal