Prawo restrukturyzacyjne i prawo upadłościowe zostały zaprojektowane w zasadzie dla indywidualnych przypadków kryzysu przedsiębiorcy. Obowiązujące przepisy są dla masowego zastosowania zbyt skomplikowane. Co więcej, sądy gospodarcze są nieczynne, a i tak – gdyby normalnie działały – są mocno przeciążone pracą. Ponadto zaburzenia płynności oznaczają, że firmy nie są w stanie regulować zobowiązań, a to przekłada się na przyrost dalszych obciążeń finansowych. W zderzeniu ze skutkami epidemii ujawniają się przynajmniej trzy dysfunkcje w obszarze obowiązującego prawa o niewypłacalności. Po pierwsze, zbyt złożona materia regulacji. Po drugie, brak możliwości ich skutecznej realizacji w praktyce z uwagi na czasochłonność procedur sądowych. Wreszcie niedostosowanie do gwałtownego i powszechnego negatywnego zjawiska makroekonomicznego.
Rodzi to konieczność rozważenia potrzeby pilnego wprowadzenia prostego prawa, pozwalającego na częściową restrukturyzację przedsiębiorcy. Nie przywróci to strumienia przychodów, ale zapewne pozwoli na deeskalację negatywnych konsekwencji zamrożenia życia gospodarczego. Przy czym chodzi mi o regulację o charakterze poziomym, obejmującą relacje pomiędzy przedsiębiorcą a innymi uczestnikami obrotu. Będący elementem tarczy antykryzysowej projekt ustawy o udzielaniu pomocy publicznej w celu ratowania lub restrukturyzacji przedsiębiorców nie spełnia tego zadania – reguluje bowiem problem restrukturyzacji w układzie pionowym: państwo udziela pomocy publicznej przedsiębiorcy.
Co zatem należałoby wprowadzić? Każdy przedsiębiorca, w rozumieniu art. 431 kodeksu cywilnego, powinien mieć możliwość złożenia oświadczenia, zgodnie z zasadami swojej reprezentacji, w sposób publiczny, że od wskazanej przez niego daty jest dotknięty skutkami epidemii. Oświadczenie takie inicjowałoby wszczęcie pozasądowego postępowania ochronnego. Powinno to jednak dotyczyć sytuacji, w której stan zagrożenia niewypłacalnością albo niewypłacalność przedsiębiorcy jest bezpośrednim następstwem epidemii wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Oświadczenie przedsiębiorcy powinno zostać podane do wiadomości publicznej. Po pierwsze przez dodatek do firmy „w postępowaniu ochronnym od daty (…)”. Po drugie, w sposób zwyczajowo przyjęty: przez stronę internetową, korespondencję e-mail do kontrahentów, itp. Po trzecie, przez powiadomienie do siedmiu dni od złożenia tego oświadczenia właściwych organów skarbowych i oddziału ZUS/KRUS. Skutkiem takiego oświadczenia przedsiębiorcy przez okres trzech miesięcy od złożenia takiego oświadczenia, nie dłużej niż np. do 30 czerwca 2020 r. (okres ochronny), powinno być w szczególności następujące uprzywilejowanie.
Konieczne jest zawieszenie ustawowego obowiązku złożenia wniosku o upadłość. Fala pochopnych wniosków w tej kwestii zdusiłaby odbudowę życia gospodarczego, po – miejmy nadzieję jak najszybszym – ustąpieniu kryzysu. Tym bardziej że formalne niezgłoszenie wniosku o upadłość pomimo obiektywnego ziszczenia się przesłanek niewypłacalności wiąże się z daleko idącą odpowiedzialnością reprezentantów przedsiębiorcy (cywilną, karną, podatkową itd.). Przedsiębiorca miałby natomiast nadal prawo do złożenia takiego wniosku. Oświadczenie o wszczęciu takiego postępowania ochronnego nie stałoby natomiast na przeszkodzie ani złożeniu wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, ani jego otwarciu.
Przedsiębiorca, który złożył opisane oświadczenie, powinien posiadać jednostronne uprawnienie do zawieszenia, na czas okresu ochronnego, spłaty rat kredytu bankowego i rat leasingowych, skutkujące automatycznym przedłużeniem tych umów o czas zawieszenia. W okresie ochronnym nie mogłaby ulec rozwiązaniu umowa najmu obiektu, w którym jest siedziba przedsiębiorcy. Za czas okresu ochronnego nie powinny być naliczane odsetki z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego ani kary umowne z tytułu opóźnienia w wykonaniu świadczenia niepieniężnego. Przedsiębiorca powinien mieć prawo do żądania od kontrahentów przystąpienia do renegocjacji niewykonanych umów z uwagi na zmianę stosunków wywołaną skutkami epidemii wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Do czasu zakończenia renegocjacji albo oświadczenia o odmowie ich przeprowadzenia przedsiębiorca mógłby powstrzymać się ze spełnieniem świadczenia. W okresie ochronnym zastawnik zastawu rejestrowego nie mógłby wykonać uprawnienia w postaci przejęcia na własność przedmiotu zabezpieczenia. W przypadku zawarcia ugody co do umorzenia części zobowiązań przedsiębiorcy nie powinien być pobierany podatek dochodowy od przychodu z tytułu umorzenia. Przedsiębiorca nie powinien ponosić kosztów procesu z tytułu pozwu złożonego przeciw niemu w okresie ochronnym.
W okresie ochronnym przedsiębiorcy powinien zostać przyznany immunitet egzekucyjny. W stosunku do przedsiębiorcy niedopuszczalne powinno być – z mocy samego prawa – zarówno wszczęcie egzekucji sądowej, jak i administracyjnej. Organ egzekucyjny, po powzięciu wiadomości o złożeniu przez przedsiębiorcę oświadczenia o dotknięciu skutkami epidemii, powinien z urzędu wstrzymać wszelkie czynności.
Pracodawca powinien mieć możliwość jednostronnego zawieszenia stosowania, na czas okresu ochronnego, układów zbiorowych pracy, regulaminów wynagradzania. W tym czasie powinna istnieć możliwość zawieszenia wypłat nagród jubileuszowych, premii, dodatków, odszkodowań ze stosunku pracy, odpraw, a także wyłączona możliwość żądania odszkodowania przez pracowników, którzy rozwiążą umowę o pracę z pracodawcą. Uelastycznieniu musiałyby też ulec przepisy o zwolnieniach grupowych i o odprawach.
Proponowana procedura ochronna wszczynana byłaby przez przedsiębiorcę bez żadnej kontroli ex ante ze strony organów państwa. Dla zapobiegnięcia nadużyciom można wprowadzić instytucję powszechnej skargi do sądu gospodarczego o bezpodstawne złożenie oświadczenia o dotknięciu skutkami epidemii. Ponadto po upływie okresu ochronnego mogłoby dojść do pominięcia skutków oświadczenia przedsiębiorcy, w szczególności w drodze roszczeń odszkodowawczych, w przypadku bezpodstawnego złożenia oświadczenia o dotknięciu skutkami epidemii.
Rządowy projekt nie spełnia tego zadania, reguluje bowiem problem restrukturyzacji w układzie pionowym: państwo udziela pomocy publicznej przedsiębiorcy