Pierwsze problemy związane z zerwaniem łańcuchów dostaw są już widoczne i co gorsza dotyczą samej walki z koronawirusem. W niektórych szpitalach zaczęto limitować środki ochronne. Zamówiony przez nie towar nie jest dostarczany, bo firmy zwyczajnie nie mają go skąd wziąć.

Pokazuje to dobrze przykład jednej ze spółek handlującej półmaskami ochronnymi. Ma ona zawartych wiele umów z placówkami medycznymi, których nie jest w stanie realizować. Z dnia na dzień lecznice radykalnie zwiększyły zamówienia, a brakuje towaru. Dostawy z Chin nie są realizowane, bo tamtejszy rząd zatrzymuje całą produkcję na własny rynek. Podobne blokady działają także w UE. Francja zakazała wywozu takich półmasek. Zresztą i Polska od piątku wprowadziła podobne ograniczenia. Spływające jeszcze dostawy są rozdzielane na kontrahentów, ale to jedynie kropla w morzu potrzeb. Szanse na kolejne są dopiero w lipcu.

Globalny problem

– W tej chwili bieżąca realizacja zamówień jest praktycznie niemożliwa. Nie jest to zależne od nas. Zapotrzebowanie na półmaski ochronne wzrosło drastycznie, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Bazując na wielkości dotychczasowych zamówień, mieliśmy kilkumiesięczny zapas towaru – mówi Tomasz Wienczirsz, prezes firmy Sinmed.

Dodaje, że jeśli kontrahenci składają zamówienia nawet 10-krotnie większe niż dotychczas, to oczywiste jest, że magazyny firmy opróżniły się w ciągu kilku dni. Dodatkowo w związku z panującym na świecie koronawirusem występuje globalny problem z półmaskami ochronnymi, co powoduje znaczne opóźnienia nowych dostaw.

Produkty wykorzystywane do walki z koronawiurusem to jednak tylko wierzchołek góry lodowej. W związku ze wstrzymaniem pracy w chińskich fabrykach przestają docierać dostawy z tego kraju. Za chwilę może być problem z realizacją zamówień na sprzęt elektroniczny, a nawet na prefabrykaty budowlane. Wykonawcy, którzy kilka miesięcy temu zawierali kontrakty, dzisiaj stają pod ścianą. Tymczasem zamawiający nie są skorzy do przesuwania terminów realizacji. Tomasz Wienczirsz szacuje, że mniej więcej co piąty z jego kontrahentów rozumie problemy. Pozostali żądają realizacji umów i grożą nakładaniem kar umownych.

Firmy nie zawiniły

Podobne problemy występują także w innych krajach. Francuski minister finansów Bruno Le Maire oświadczył niedawno w komunikacie cytowanym przez Reutersa, że firmy mogą powoływać się na siłę wyższą przy problemach z realizacją kontraktów. A w Polsce?

Przepisy prawa polskiego nie definiują pojęcia siły wyższej, choć wielokrotnie go używają. Niemniej jednak przesłanki niezbędne do kwalifikacji zdarzenia jako siły wyższej zostały wypracowane przez naukę i orzecznictwo sądowe.

– Powszechnie uznaje się, że siła wyższa stanowi zdarzenie zewnętrzne, na które strony umowy nie miały wpływu, niemożliwe lub praktycznie niemożliwe do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Jako przykłady takich zdarzeń wskazuje się działania sił przyrody (np. powodzie, pożary i epidemie), działania zbiorowości ludzkich (np. zbrojne) oraz działania władz (np. ograniczenia eksportowe i importowe) – wylicza Kamil Pociecha, radca prawny z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

Dlatego, zdaniem eksperta, epidemia koronawirusa i będące jej następstwem działania władz (ograniczenia eksportowe) co do zasady mogą zostać uznane za siłę wyższą. To zaś oznacza, że o ile umowa nie stanowi inaczej, zdarzenia te mogą wyłączyć odpowiedzialność dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, np. w sytuacji, gdy nie ma on dostępu do zakontraktowanego towaru.

Co to oznacza w praktyce?

– Jeżeli umowa nie zawiera postanowień dotyczących siły wyższej (np. wyłączających epidemię ze zdarzeń, które można zakwalifikować jako siłę wyższą) lub postanowień w inny sposób zwiększających zakres odpowiedzialności wykonawcy (ponad zasady ogólne przewidziane w art. 471 kodeksu cywilnego), to zamawiający nie powinien karać wykonawcy za brak terminowej realizacji dostaw – wskazuje Kamil Pociecha.

Nauczka na przyszłość

Przedsiębiorcy muszą mieć argumenty potwierdzające, że nie ponoszą odpowiedzialności za opóźnienia. O ile zakłócenia dostaw związane z koronawirusem wskazują na siłę wyższą, to mogą pojawić się wątpliwości, czy zabezpieczyli wystarczająco dużo towaru i sprawdzili alternatywne możliwości zamówienia brakujących towarów.

– Obawiam się, że wiele tych spraw może kończyć się w sądzie. Publiczni zamawiający nie są zbyt elastyczni i wielu z nich zwyczajnie może się bać podjęcia samodzielnych decyzji o wydłużeniu terminów czy rezygnacji z nakładania kar umownych – ocenia Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.

Problem jest tym większy, że w ustawie – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) nie wskazano wprost możliwości zmiany umów z powodu siły wyższej. Nie oznacza to jednak, że są one niezmienialne. Przykładowo jeśli wartość zmian nie przekroczy 50 proc. wartości całej umowy, to aneks jest dopuszczalny na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p.

Obecne problemy pokazują jednak dobitnie, że warto umieszczać klauzule dotyczące siły wyższej także w umowach o zamówienia publiczne.

– O ile wykonawcy realizujący wcześniej zawarte umowy mogą się powołać na okoliczności, których nie byli w stanie przewidzieć, o tyle ci, którzy przedstawią oferty w rozpisanych w tej chwili przetargach, muszą już uwzględniać ryzyka związane z koronawirusem. Dziś już bowiem sytuacja jest znana i problemy z ewentualnymi opóźnieniami są możliwe do przewidzenia. Dlatego też przedsiębiorcy powinni próbować przekonać zamawiających do wpisania stosownych klauzul na przyszłość. W przeciwnym razie to na nich może spaść całe ryzyko – zwraca uwagę Artur Wawryło.