Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził, że służby nie mogą odmówić informacji, rzetelnie tego nie uzasadniając i powołując się tylko na bezpieczeństwo.
W 2009 r., na Warszawskim Festiwalu Filmowym, trafiliśmy na dokument zatytułowany „Secrecy”. Jednym z jego autorów był Thomas Blanton, szef National Security Archives, niezwykłej organizacji działającej w Stanach Zjednoczonych, która od 1985 r. nieustająco dociera do informacji i pokazuje, jak wielkie ma ona znaczenie. Nie inaczej jest tym razem. Już sam zwiastun filmu elektryzuje.
– Komisja, która prowadziła dochodzenie dotyczące ataków z 11 września, stwierdziła, że tajność w gruncie rzeczy podkopała funkcjonowanie naszego bezpieczeństwa narodowego. CIA i NSA miały informacje o zamachowcach, ale były one zastrzeżone dla tak wyselekcjonowanego grona, że tą informacją nigdy się nie podzielono z FBI działającą w terenie. To absurd, który doprowadził do efektów odwrotnych do tych, którym służy utajnianie informacji. Zamiast chronić informację, w rzeczywistości ułatwiło to zagrożenie narodowego bezpieczeństwa – mówi Steven Aftergood z Federacji Amerykańskich Naukowców.
Reklama

Reklama
W którą stronę poszło myślenie o bezpieczeństwie po 11 września 2001 r.? Bo przecież to jest początek przemian atmosfery politycznej, nie tylko w Stanach Zjednoczonych, lecz na całym świecie. Bezpieczeństwo stało się centralnym elementem retoryki rządów. Nie licząc protestów działaczy praw człowieka, rządy otrzymały dosyć szeroki mandat do wprowadzania praw ograniczających wolności. Byliśmy się jako społeczeństwo w stanie zgodzić się na utrudnienia w podróżowaniu czy przepisy dotyczące prania brudnych pieniędzy, a nawet podsłuchy i inwigilację. Te ostatnie jednak miały nas nie dotyczyć. To ci źli, terroryści, mieli być obserwowani. Czy dziś możemy być pewni, że nie staniemy się Kafkowskim Józefem K., że to nie nasze rozmowy, ruchy i działania są przedmiotem analizy? Jak trafiliśmy do grona „podejrzanych”? Może zatrzymaliśmy się, by wskazać drogę innemu podejrzanemu? Może na Facebooku przyjaźnimy się z kimś z Iraku? A może po prostu władza nas nie lubi i zbiera na nas haki?
Jak zaufać państwu, którego instytucje już zdążyły udowodnić, że nie cofną się przed łamaniem prawa? I gdzie wyznaczyć granicę tego, co powinno pozostać tajemnicą ze względu na bezpieczeństwo, a co jest nam niezbędne do zachowania kontroli nad sytuacją? Wypracowanie zasad to nie lada wyzwanie.

Kontrolujmy rozmiary działań

Strach sprzyja przyzwoleniu na kontrolę. W takiej atmosferze żyliśmy przez ostatnie lata. Być może jaskółką zmian i pierwszym krokiem mającym nieco przywrócić proporcje pomiędzy tym, jak dba o nas państwo, a jak dbamy o siebie sami, jest niedawny wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt I OSK 2687/17). Przez ostatnie lata zainteresowanie skalą działania służb było zbywane argumentami o bezpieczeństwie. 27 września 2019 r. NSA w końcu wyraźnie stwierdził, że w odmawianiu informacji wymagane jest solidne uzasadnienie prawne i przyczynowo-skutkowe.
Sprawę rozpoczęła Fundacja Panoptykon od wielu lat zajmująca się kontrolą nad służbami. Pytała Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego m.in. o dane statystyczne dotyczące korzystania z uprawnień do podsłuchiwania cudzoziemców bez zgody sądu i zdalny dostęp do systemów monitoringu i baz danych. ABW tej informacji odmówiła.
„Ujawnienie nawet «zbiorczych danych» dotyczących działań podejmowanych na podstawie ustawy antyterrorystycznej, mogących świadczyć przecież o nasileniu bądź osłabieniu ABW w tej materii, bez wątpienia stanowi cenną informację dla ugrupowań mogących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju. Może być bowiem sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie, lub też bardziej swobodnie. Trzeba także podnieść, iż w obecnej sytuacji geopolitycznej każde działanie mogące osłabić efektywność polskich służb specjalnych, trzeba oceniać negatywnie” – czytamy w decyzji nr P-13960/2016 podpisanej przez dyrektor biura prawnego ABW (wszystkie podkreślenia pochodzą od autorów tekstu). Dla NSA dywagacje o potencjalnych wnioskach, które przestępcy mogą wyciągnąć z danych statystycznych, najwyraźniej okazały się jednak nieprzekonujące.
Wyrok cieszy, choć jest to radość ostrożna. Nie dysponujemy jeszcze pisemnym uzasadnieniem, gdyż od wyroku minął dopiero tydzień. Nie wiadomo też, na ile skutecznie odwrócony został negatywny trend w orzecznictwie. Wcześniej takie rozważania Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, które według nas brzmią dosyć naiwnie, zostały przez Wojewódzki Sąd Administracyjny potraktowane całkowicie serio.
„W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie argumentacja Szefa ABW jest uzasadniona, gdy zważy się stan (niewypowiedzianej, ale rzeczywistej) wojny terroryzmu z całym świtem demokratycznym, falę zamachów terrorystycznych nękającą państwa zachodnie Unii Europejskiej (nawet pomimo ustanowienia w niektórych z nich od półtora roku stanu wyjątkowego) i otwartą wojnę terrorystyczną tzw. państwa islamskiego z całą cywilizacją demokratyczną. W świetle tych wydarzeń i ich agresywnym charakterem, oczywistym jest zwiększenie działań dyskrecjonalnych państw demokratycznych w zakresie bezpieczeństwa wewnętrznego ich obywateli. W tym aspekcie odmowa udostępnienia wnioskowanej informacji publicznej jest uzasadniona, zwłaszcza gdy zważy się na zasady proporcjonalności pomiędzy prawem do bezpieczeństwa obywateli a obywatelskim prawem do informacji” – czytamy w uzasadnieniu wyroku z 17 sierpnia 2017 r. (sygn. akt II SA/Wa 80/17).
Ostatnie lata pokazały, że takie myślenie dominuje. Choć trzeba przyznać, że wiele razy dotyczyło ono nieco innej informacji – a mianowicie tego, z jakich narzędzi korzystają służby. Jakże jednak dalekie jest od myślenia jeszcze w 2010 r., gdy zagrożenie terroryzmem nie było mniejsze, a jednak sądy były w stanie wskazywać, że służby podlegają społecznej kontroli. W sprawie zainicjowanej przez Helsińską Fundację Praw Człowieka wobec Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, dotyczącej dostępu do statystyk podejmowanych działań operacyjnych, NSA stwierdził: „Prawo dostępu do informacji publicznej jest jednym z najważniejszych praw w katalogu praw obywatelskich i politycznych. Ma służyć tworzeniu społeczeństwa obywatelskiego, poprzez zwiększanie transparentności w działaniach władzy publicznej, chronić i umacniać zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawa, wreszcie zapewniać społeczną kontrolę nad działaniami organów władzy publicznej. Przejrzystość procesu decyzyjnego umacnia demokratyczny charakter instytucji oraz zaufanie obywateli do administracji” (wyrok NSA z 1 października 2010 r., sygn. akt I OSK 1149/10).
Mając na uwadze, że do opinii publicznej docierają informacje o nadużywaniu uprawnień dotyczących działań operacyjnych, tym ważniejsze jest, aby działalność służb specjalnych podlegała społecznej kontroli tam, gdzie nie ogranicza to możliwości ich skutecznego działania i nie dotyczy konkretnych prowadzonych postępowań i stosowanych w nich metod operacyjnych. Nie sposób równocześnie zaprzeczyć, że nie mogą podlegać ujawnieniu informacje, których upublicznienie groziłoby porządkowi i bezpieczeństwu publicznemu lub narażałoby na szwank działania organów chroniących te wartości.

Kontrolujmy możliwości technologiczne

Ostatnie 10 lat to czas ogromnego postępu technologicznego. Przeciętny obywatel nie jest w stanie ogarnąć możliwości stwarzanych przez sztuczną inteligencję, algorytmy czy narzędzia do inwigilacji. Tymczasem dla służb to instrumenty skuteczniejszej pracy, czyli zadbania o nasze bezpieczeństwo. Ale też możliwość nadużyć. Na razie orzecznictwo sądowe nie zważa na tę współzależność.
W sprawie zainicjowanej przez Sieć Obywatelską Watchdog Polska, w której pytaliśmy m.in. o to, czy Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego korzysta z danych systemu ARTR służącego do rozpoznawania tablic rejestracyjnych, Wojewódzki Sąd Administracyjny przytoczył znane argumenty dotyczące bezpieczeństwa. „Trzeba też zwrócić uwagę na to, że obecna sytuacja polityczna na świecie, wzrastające zagrożenie terroryzmem oraz walki zbrojne na Ukrainie, wymagają zachowania daleko idącej ostrożności w ujawnianiu informacji mających związek z działalnością służb specjalnych. (…) niejawną nie jest tylko treść informacji zawartej w materiałach pozyskanych w wyniku czynności operacyjno-rozpoznawczych, czy też w ramach współpracy prowadzonej z partnerami zagranicznymi, ale także sposób jej pozyskiwania, a nawet samo potwierdzenie faktu jej posiadania, bowiem fakt ten pośrednio może wskazywać na jedyny możliwy sposób jej uzyskania, jakim jest prowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczych. Wiedza w tym zakresie, jak również informacja na temat możliwości technicznych ABW, ma niebagatelne znaczenie zarówno dla obcych służb wywiadowczych, jak i dla zorganizowanych grup przestępczych, których rozpracowywaniem zajmuje się ABW i w konsekwencji może utrudnić czy wręcz uniemożliwić organowi wykonywanie jego ustawowych działań, a tym samym narazić państwo polskie i jego sojuszników na uszczerbek” (sygn. akt I SA/Wa 214/16). Naczelny Sąd Administracyjny podzielił stanowisko ABW i sądu I instancji: „(…) z samej ustawy o ABW wynika konieczność ochrony środków, form i metod realizacji zadań” (sygn. akt I OSK 2248/16).
I choć o posiadaniu tego oprogramowania informowały media, tak więc większość przytoczonych argumentów i tak straciła znaczenie, to obywatelom zamknięto wszelką możliwość sygnalizowania, że służby podlegają kontroli. Można się zgodzić, że część z zadanych pytań może dotyczyć kwestii związanych z prowadzeniem czynności operacyjno-rozpoznawczych, jednakże podstawowa wiedza o narzędziach, z których korzystają służby specjalne, i czy dostęp do tych informacji (systemów) ma ktoś spoza służb, jest pewnym minimum i gwarantuje ochronę innych praw i wolności.
Podobnie zakończyły się sprawy Fundacji Panoptykon, która chciała się dowiedzieć, czy Centralne Biuro Antykorupcyjne (CBA) i ABW wykorzystują narzędzia m.in. do przeszukiwania internetu pod kątem słów kluczowych i do wykrywania zagrożeń na podstawie automatycznej lub półautomatycznej analizy zachowań osób obserwowanych w ramach systemów monitoringu wizyjnego. Tam jednak sąd poszedł dalej. Wskazał, że służby nie muszą już nie tylko informować o używanych narzędziach, lecz nawet uzasadniać, na czym polega zagrożenie związane z udostępnieniem informacji. W sprawie przeciwko ABW (sygn. akt I OSK 706/16), oddalając skargi kasacyjne, NSA stwierdził m.in.: „Odnosząc się do kwestii braku wskazania konkretnych zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem skarżącej żądanych informacji, stwierdzić przyjdzie, że ze względu na specyfikę odmowy udostępnienia informacji publicznej z uwagi na ochronę informacji niejawnych organ nie musi wskazywać w uzasadnieniu decyzji konkretnych zagrożeń związanych z ewentualnym ich udostępnieniem. Podanie konkretnych zagrożeń mogłoby bowiem prowadzić do ujawnienia informacji objętych odmową. Oczekiwana przez skarżącą konieczność podawania konkretnych zagrożeń związanych z udostępnieniem żądanych informacji czy obejmowanie jej klauzulą określoną w ustawie o ochronie informacji niejawnych, a nawet choćby odwołanie się do przepisów określających podstawę nadania klauzuli, mogłaby w istocie prowadzić do uzyskania przez adresata decyzji bądź wywnioskowania przez niego, wiedzy na temat informacji, której organ zdecydował się odmówić. Godziłoby to wprost w istotę i sens regulacji art. 5 ust. 1 u.d.i.p. (zob. wyrok NSA z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt I OSK 1312/15). Dodać też przyjdzie, że również ewentualna negatywna odpowiedź na sformułowane we wniosku o udzielenie informacji publicznej pytania, mogłaby prowadzić do udostępnienia informacji niejawnej. Nie jest bowiem pożądane z punktu widzenia bezpieczeństwa i obronności państwa, aby publiczną stała się informacja o ewentualnych brakach w wyposażeniu służb specjalnych w konkretne narzędzia i urządzenia służące działalności operacyjnej”.
Identyczna argumentacja została użyta w uzasadnieniu wyroku przeciwko CBA (sygn. akt I OSK 668/16). Tym bardziej należy docenić wyrok z 27 września, w którym wprost wskazano na konieczność solidnego uzasadnienia odmowy dostępu do informacji. Być może zmianę akcentów przyniosła alarmująca wiadomość o tym, jakoby Centralne Biuro Antykorupcyjne zakupiło oprogramowanie szpiegowskie Pegasus pozwalające na zainfekowanie smartfona każdego i każdej z nas, a tym samym dostęp do zdjęć i nagrań wideo, e-maili, SMS-ów, listy kontaktów, śledzenie lokacji, nagrywanie otoczenia smartfona w wersji audio oraz wideo i podsłuchiwanie szyfrowanej transmisji dźwięku oraz odczytywanie zaszyfrowanych wiadomości (na podstawie artykułu „Pegasus może podsłuchać każdego. Jak działa system inwigilacji absolutnej?”, „Komputer Świat”).
Teraz trudno będzie argumentować, że służby muszą chronić swoje metody działania, gdyż podstawowe pytanie brzmi, czy w ogóle działają legalnie. Po raz pierwszy nie jest to kwestia wykorzystywania niedopowiedzeń i luk w prawie. Jak pisze rzecznik praw obywatelskich w liście do premiera: „W kontekście systemu Pegasus i domniemanego zakupu go i użytkowania przez polskie służby państwowe (...) istnieje niemal pewność, że zasada legalizmu, o której mowa w art. 7 w zw. z art. 2 Konstytucji RP została naruszona. Żaden bowiem przepis prawa nie pozwala żadnemu organowi państwowemu na przełamywanie zabezpieczeń i przechwytywanie, a także wykorzystywanie, w ten sposób treści przekazów komunikacyjnych oraz dostępu do wszelkich informacji i danych z urządzenia mobilnego”.

Jaki z tego morał?

Czy zatem historia zatoczyła koło? Zaczynaliśmy od ustanowienia standardu kontroli nad służbami (wyroki w sprawie Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, sygn. akt I OSK 1149/10 i I OSK 198/11), by przejść przez „wieki średnie”, w których dominował strach i oddawanie inicjatywy Wielkiemu Bratu (wyroki w sprawach II SA/Wa 214/16, I OSK 2248/16, I OSK 706/16, I OSK 668/16), po czasy współczesne, gdy sytuacja nas otrzeźwiła i zobaczyliśmy, że tak dalej być nie może (sygn. akt I OSK 2687/17). Oby tak było.
Wróćmy do filmu „Secrecy”. Pojawia się w nim jeszcze jeden argument dowodzący wagi informacji. Thomas Blanton przytacza konkluzje, do których doszedł Kongres po 11 września 2001 r.: „Walczyliśmy z terroryzmem bez pomocy naszej najgroźniejszej broni, jaką jest dobrze poinformowane i zaalarmowane amerykańskie społeczeństwo. Tajemnica zapobiega czujności i przygotowanym działaniom, zapobiega demokratycznej debacie i efektywnej walce z terroryzmem. Żeby walczyć, musimy wiedzieć. Jak pasażerowie lotu 93”.
A wspomniany lot 93 to historia do dziś poruszająca. Samolot został porwany przez terrorystów i prawdopodobnie miał uderzyć w Pentagon, Kapitol lub Biały Dom. Ponieważ lot się opóźnił, a terroryści nie zadbali od odcięcie pasażerów od informacji, będąc na pokładzie dowiedzieli się oni przez telefon od swoich rodzin o atakach na WTC i zdecydowali się walczyć. Zaatakowali terrorystów przy użyciu broni sporządzonej ze sztućców oraz naczyń z wrzątkiem. Porywacze stracili panowanie nad sytuacją, a samolot rozbił się na terenie nieczynnej kopalni. Bo bezpieczeństwo to sprawa wspólna. Bez obywateli się nie uda.