Inwestor zapewniał, że na czas budowy będzie można zamknąć drogę dla ruchu? Jeśli okazuje się, że jest to niemożliwe i trzeba zapewnić alternatywną komunikację, to wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie. I bez znaczenia jest to, że umowa miała charakter ryczałtowy – uznał Sąd Apelacyjny w Warszawie.
/>
Ten wyrok kończy ciągnący się od lat spór dotyczący budowy wiaduktu przy ul. Andersa w Warszawie. To droga łącząca Żoliborz ze Śródmieściem, dlatego pełni istotną funkcję komunikacyjną. Mimo tego, a tak przynajmniej twierdził przed sądem wykonawca, inwestor w specyfikacji przetargowej założył, że droga ta, łącznie z torowiskiem tramwajowym, będzie mogła zostać czasowo całkowicie zamknięta. Podczas realizacji prac okazało się, że to nie wchodzi w grę i ruch tramwajowy musi zostać utrzymany, choćby na jednym torze. W efekcie wykonawca musiał zorganizować tor mijankowy i później go rozebrać. Jego zdaniem prace te nie wchodziły w zakres robót wynikający ze specyfikacji i dlatego należy się za nie dodatkowe wynagrodzenie. Wyliczył je na kwotę ok. 761 tys. zł. Cały kontrakt opiewał na ok. 65 mln zł.
Inwestor, czyli Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie, utrzymywał, że z dokumentacji przetargowej nie wynikała możliwość całkowitego zamknięcia ruchu tramwajowego. Jego zdaniem wykonawca powinien przed złożeniem ofert sprawdzić w innych instytucjach miejskich (w tym odpowiedzialnych za transport zbiorowy), czy będzie możliwość czasowego zamknięcia ruchu tramwajowego. Poza tym umowa przewidywała wynagrodzenie ryczałtowe, a więc obejmujące całość prac.
Bezpodstawne wzbogacenie
Sądy obydwu instancji nie miały wątpliwości, że wykonawca miał prawo być przekonany o możliwości zamknięcia ruchu. Świadczyły o tym zeznania świadków i pisemne wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego na etapie przetargu. W jednym z nich stwierdzono wprost, że „z uwagi na prace kolidujące z ruchem tramwajowym należy założyć zamknięcie tego ruchu”. Dopiero podczas realizacji budowy inwestor stwierdził, że całkowite zamknięcie nie jest możliwe z uwagi na czasowe zawieszenie innej linii tramwajowej i konieczność dowozu mieszkańców do stacji metra.
W sprawie tej nie było wątpliwości, że wykonawca zrealizował prace dodatkowe, problem stanowiło natomiast rozstrzygnięcie, czy należą się mu za to dodatkowe pieniądze, a jeśli tak, to na jakiej podstawie. Nie doszło bowiem do zmiany umowy, gdyż zamawiający nie podpisał przedstawionego mu aneksu. Formalnie nie doszło więc do zawarcia kontraktu na roboty dodatkowe. Trudno też byłoby podwyższyć wynagrodzenie na podstawie art. 632 par. 2 kodeksu cywilnego, czyli przepisu mówiącego o zmianie stosunku, która groziłaby rażącą stratą.
„Generalną zasadą jest, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego przyjmującemu zamówienie nie przysługuje prawo do żądania podwyższenia wynagrodzenia, bez względu na to, czy w czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac” – uzasadniano.
Co więcej, żądane 761 tys. zł przy wielokrotnie wyższej umowie wynagrodzenia trudno uznać za rażącą stratę, o której można mówić we wskazanym przepisie. Sądy uwzględniły powództwo w oparciu o art. 405 k.c., czyli przepis o bezpodstawnym wzbogaceniu. Uznały, że inwestor otrzymał nienależną korzyść poprzez prace wykonane przez powoda, które nie wchodziły w zakres umowy.
„Nie było przeszkód, aby powód mógł domagać się (…) wynagrodzenia za roboty nieprzewidziane w umowie (…) w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, niezależnie od tego, że w umowie tej było przewidziane wynagrodzenie ryczałtowe dla strony po powodowej. Za trafnością rozstrzygnięcia SO w Warszawie przemawia także aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, prezentujące stanowisko przeciwko przerzucaniu nadmiernego ryzyka na wykonawcę w przypadku zamówień publicznych (...), zwłaszcza tego nieprzewidywalnego na etapie zawierania umowy oraz za zasadą sprawiedliwości kontraktowej, gdy wykonawcy grozi istotna strata” – zauważył sąd apelacyjny w uzasadnieniu opublikowanego w ostatnich dniach wyroku.
Wskaźniki waloryzacji
Wyrok dotyczył również innej kwestii spornej – waloryzacji. W umowie przewidziano dwukrotną indeksację, na podstawie cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych przez Główny Urząd Statystyczny. Problem w tym, że w kontrakcie wskazano także podstawę prawną do ogłaszania tych wskaźników przez GUS, a ta została uchylona w 2009 r. i przeniesiona do innych przepisów. Zdaniem zamawiającego po tej zmianie nie było podstaw do waloryzacji. Sądy doszły jednak do innych wniosków i uznały, że zmiana podstawy publikacji wskaźnika nie ma znaczenia dla ważności i istnienia klauzuli waloryzacyjnej. Jego istotą było bowiem zabezpieczenie wykonawców przez ryzykiem wahnięć cen materiałów budowlanych i robocizny. Ważne więc były wskaźniki GUS pokazujące różnice w cenach, a nie to, na jakiej podstawie prawnej je ogłaszano. ©℗
OPINIA
Wywróż i wyceń
Z jednej strony ryczałt jest pożądany przez zamawiających, którzy chcieliby mieć pewny budżet, z drugiej zaś tego typu wynagrodzenie zwyczajnie nie jest odpowiednie dla dużych, wieloletnich inwestycji infrastrukturalnych, a już na pewno nie tych realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Myślenie inwestorów – jeśli wybiorę wynagrodzenie ryczałtowe, to nic mnie już nie będzie interesować i zapłacę tyle, na ile się umówiłem, jest złudne. Wymagałoby to bowiem bardzo dokładnego opisu przedmiotu zamówienia i przewidzenia sytuacji, które zwyczajnie są nie do przewidzenia. W praktyce wykonawcy są stawiani w sytuacji – wywróż i wyceń. To dlatego rozsądni przedsiębiorcy zawsze dokładają pewien bufor finansowy, który z kolei oznacza wyższe ceny. Potem zaś przetargi są unieważniane, bo oferty przekraczają zakładany budżet.
Tak naprawdę to jednak nie sam ryczałt jest problemem, tylko strach przed instytucjami kontrolnymi. Dopóki zamawiający nie będą czuli, że mogą pozwolić sobie na pewną elastyczność w wydawaniu pieniędzy, dopóty sprawy o zapłatę dodatkowego wynagrodzenia będą trafiać do sądów.
orzecznictwo
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 5 czerwca 2019 r., sygn. akt VII AGa 923/18. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia