Oceniając wagę popełnionego przez sprawcę czynu, nie należy zapominać o warunkach i jego właściwościach osobistych. Obowiązujące rozwiązania są w pełni wystarczające.
W ostatnim dodatku DGP „Prawnik” prok. Tomasz Szafrański był łaskaw skomentować kilka tez zawartych w moim felietonie z 4 czerwca 2019 r. „Tego nie da się poprawić”. Pisałem w nim o niektórych zmianach obowiązujących przepisów, jakie znalazły się w głośnej nowelizacji kodeksu karnego. Moje uwagi dotyczyły głównie: art. 37a, art. 60 par. 3, art. 200, art. 212 par. 2a i art 306a k.k., które pan prokurator określił w swej wypowiedzi frywolnie mianem „michałków”. Mając na uwadze zakres projektowanych zmian, ich niecelowość oraz brak systemowej zgodności, mnie do śmiechu nie jest. Wszystkie postawione tezy podtrzymuję w całości, zaś w szczegółach odsyłam do tekstu z 4 czerwca.
Polemista nie przekonał mnie do zmiany wyrażonych zapatrywań, a fakt wycofania się przez MS z części propozycji świadczy o ich nie najwyższym poziomie. Można się pewnie spierać w nieskończoność o potrzebę zmiany treści art. 37a k.k., art. 200 k.k. czy dyskutować o wpadce związanej ze zdublowanym w legislacyjnym zapale art. 306a k.k. Przy tym ostatnim wyczynie z zakresu prawotwórstwa chciałbym zwrócić panu prokuratorowi uwagę na fakt, że los tego przepisu niemal alegorycznie oddaje atmosferę pośpiechu i amatorszczyzny, jaka wkradła się w proces legislacyjny. Nie ma sensu brnąć w meandry sofistyki prawniczej, czyli po prostu odwracać kota ogonem, by na końcu wywodu stwierdzić, że przecież art. 306a (zawierający stypizowany czyn cofania liczników samochodowych) jeszcze nie wszedł w życie, więc przepis w procedowanej noweli kodeksy karnego o zupełnie innej treści nie mógł mieć innego oznaczenia redakcyjnego. Zaiste rozpaczliwa to obrona godna lepszej sprawy. Przecież w istocie nie ma znaczenia, czy przepis odbywał vacatio legis w momencie procedowania nowego brzmienia art. 306a k.k., o czym najwyraźniej zapomniano. Po prostu w systemie prawnym nie może być przepisów mających to samo oznaczenie jednostki redakcyjnej. To wiedza, którą powinien mieć student wstępu do prawoznawstwa. Przyznanie się do błędu ujmy nie przynosi, natomiast zaklinanie rzeczywistości prawnej już tak.
Przyznam jednak, że to nie bezskuteczne próby uzasadnienia omawianej noweli zwracają w polemice Tomasza Szafrańskiego uwagę. Zdumienie może budzić postawa autora, który w sposób podejrzliwy traktuje uznanie sędziowskie. Co więcej, mój adwersarz w pewnym momencie stwierdza z rozbrajającą szczerością, że: „zbyt duża swoboda orzecznicza niesie ze sobą negatywne konsekwencje, osłabia prewencyjne oddziaływanie ustawy (sprawca może liczyć na to, że zostanie łagodnie potraktowany) (...)”. Rozumiem, panie prokuratorze, że wyjście jest jedno. Zbudowanie systemu prawa karnego na sankcjach bezwzględnie określonych. Czyli za kradzież 10 lat pozbawienia wolności, ani dnia więcej ani mniej, za zabójstwo kara dożywotniego pozbawienia wolności i kropka. Wtedy osobliwe rozumiane prewencyjne oddziaływanie kary zostanie w pełni osiągnięte, a żaden sprawca nie zostanie łagodniej potraktowany. Prokurator Szafrański oświadcza nadto, że: „zbyt duża swoboda sędziowska zagraża zasadzie równości wobec prawa, umożliwiając znaczne różnicowanie kar dla sprawców identycznych czynów i obniżając społeczne zaufanie do obiektywizmu organów wymiaru sprawiedliwości; może też skłaniać do podejmowania prób wywarcia wpływu na sąd, i to z zagrożeniem stosowania zarówno metody kija, jak i marchewki”.
Tu dochodzimy do istoty omawianego problemu, którego polemista dotknął, jak mniemam z analizy jego wywodu, nie całkiem świadomie. Otóż problem można sprowadzić do alternatywy: prawo karne czynu czy sprawcy? Z historii nauki prawa, ale nie tylko, bowiem dotyczy to wszystkich gałęzi nauk humanistycznych wynika, że skrajne teorie nie oddają złożoności rzeczywistości obiektywnej. Uczy o tym głównie ontologia, a więc nauka o tym, co jest i jak jest. Należy szukać rozwiązań eklektycznych, łączących w sobie przeciwności. Oceniając zatem wagę popełnionego przez sprawcę czynu, nie należy zapominać o warunkach i jego właściwościach osobistych. Aktualnie obowiązujące w tym zakresie rozwiązania trzeba uznać za w pełni wystarczające, bowiem oprócz względnie określonych sankcji w części szczególnej kodeksu karnego w jego części ogólnej jest wiele rozwiązań, które sędzia ma obowiązek zastosować, dopasowując reakcję karnoprawną do konkretnego przypadku – np. art. 53, art. 60, art. 64 k.k. itd. A jeśli rzecznik oskarżenia publicznego nie podziela efektu końcowego procesu myślowego sędziego, jakim jest treść wyroku, na który składa się analiza faktów oraz proces stosowania prawa, i dochodzi do wniosku, że sąd zasądził „po uważaniu” (jak się raczył wyrazić pan prokurator), powinien go zakwestionować w drodze środka zaskarżenia. Tak działa system prawny cywilizowanego kraju. Proste ograniczenie sędziowskiego uznania czyni z sędziego automat, zaś z prokuratora statystę. Wygranym jest tu tylko ustawodawca. A gdzie trójpodział władzy, który tak pięknie w swych pismach rozwinął Monteskiusz, na którego powołuje się autor polemiki, ale tylko wtedy, gdy jest to dla niego wygodne?
Proszę wybaczyć, ale prezentowane poglądy na zakres i rolę sędziowskiego uznania to nic innego jak cywilizacyjny regres. I nic tu nie pomoże kolejna dygresja przywołująca kelsenowski model, w którym do kontroli konkretnych rozwiązań powołany jest sąd konstytucyjny. Pomijam istotne i realne wątpliwości co do wypełniania przez obecny TK swej roli. Przypominam jednocześnie treść art. 8 ust. 2 ustawy zasadniczej, który daje prawo do bezpośredniego stosowania konstytucji. Prezentowana przez pana prokuratora wiedza o kelsenowskim modelu jest wybiórcza, rzekłbym: rodem z Wikipedii. Przecież to nie kto inny jak Hans Kelsen, krytykując pozytywizm prawniczy, sprzeciwiał się prawu rozumianemu jako dyktat władzy państwowej. Prokurator Szafrański, chcąc błysnąć refleksją o tym gigancie filozofii prawa, niewygodne dla postawionej przez siebie tezy poglądy austriackiego myśliciela po prostu pominął. Na marginesie jedynie zaznaczę, że model kelsenowski, w który zdaje się być zapatrzony polemista, swymi początkami sięga pierwszej połowy XX w. Można z powodzeniem, mając na uwadze krajową specyfikę, stwierdzić, iż większość założeń pokładających wiarę w rolę sądu konstytucyjnego w sposób wręcz modelowy nie sprawdziło się w aktualnej rzeczywistości, w której padł on łupem rozgrywek politycznych. Atrapa TK, która jedynie okazyjnie wydaje rozstrzygnięcia, w składach ręcznie sterowanych wbrew oczywistej treści art. 38 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed TK, jest zaprzeczeniem kelsenowskiej wiary w korektę systemu prawnego dokonywaną w zgodzie z ustawą zasadniczą.
Pan prokurator suponuje w innej części swego wywodu, iż nie istnieje przepis ustawy zasadniczej gwarantujący szeroki zakres uznania sędziowskiego. Powodowany uprzejmością pomogę w jego odnalezieniu. Kieruję zatem do treści art. 175 ust. 1 konstytucji. Jednocześnie, chcąc zachować symetryzm w analizie, skoro polemista nie dostrzega przepisu konstytucyjnego gwarantującego sędziemu zakres uznania orzeczniczego, zapytam: gdzie jest przepis dający ustawodawcy niczym nieograniczone prawo do dowolnego kształtowania polityki karnej bez oglądania się na reguły systemu prawa karnego? Przecież obaj wiemy, że normy ustawy zasadniczej mają głównie charakter blankietowy, a ich dekodowanie prowadzi do kształtowania powinności pierwszego i drugiego stopnia. Mamy zatem zasadę sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy, wyrażoną w art 175 ust. 1 ustawy zasadniczej, a z niej wynika powinność stosowania prawa przez sędziego w zakresie realnie przyznanej mu swobody. Inne rozumienie opisywanego zagadnienia czyniłoby z sądów maszynki do produkowania wyroków pod dyktando ustawodawcy, który ich treść formułowałby już na poziomie stanowienia prawa.
A jeśli już mowa o klasykach, warto w tym zakresie uzupełnić również wiedzę o twórców realizmu prawnego. Pomocny może okazać się chociażby Herbert Hart z jego teorią wielości rozwiązań zakodowanych w konkretnej sprawie i roli sędziego w dotarciu do tego właściwego. Prokurator Tomasz Szafrański powinien doskonale wiedzieć, że pojęcie „identycznych spraw” to czysta heurystyka. Dziwne, że tak szybko zapomniał o latach służby sędziowskiej. Nie wierzę bowiem, że zasiadając za stołem sędziowskim, dzisiejszy prokurator nie dostrzegał zniuansowania procesu decyzyjnego i jego szerokiego kontekstu, który wychodzi dalece poza sam czyn i zawsze ciąży ku sprawcy. Co wcale nie oznacza łagodzenia sposobu reakcji na przestępstwo.
Jeśli już jesteśmy przy merytorycznej stronie dyskrecjonalnej władzy sędziego, która tak uwiera dziś mojego adwersarza, to nie przypominam sobie, bym orzekał w sprawie, w której rolę oskarżyciela publicznego uosabiał prokurator Tomasz Szafrański. Zachodzę zatem w głowę, na jakiej podstawie autor polemiki uzurpuje sobie prawo do recenzowania mojego orzecznictwa, twierdząc, że z pewnością skłania się ono ku łagodnemu traktowaniu sprawców czynów zabronionych. Tak bowiem wywodzi w części swej wypowiedzi, dotyczącej krytykowanej przeze mnie nowelizacji art. 37a k.k. Do tej swoistej prowokacji podchodzę z dużą wyrozumiałością. Wszak korzystanie z sędziowskiego uznania jest brzemieniem ciężkim i wymagającym. Nie każdy jest w stanie sobie z nim poradzić. Dlatego właśnie są inne zawody prawnicze, które niezależności postawy i myślenia nie wymagają. Niektórzy po prostu czują się lepiej, wypełniając nakazy przełożonych wszędzie tam, gdzie ustawa dopuszcza uznanie, w tym również to prokuratorskie.
Inna kwestia w tym kontekście mnie zastanawia. Jakże emblematyczne jest to, że prokurator Tomasz Szafrański nawet nie stara się ukryć swoistej symbiozy, jaka istnieje teraz pomiędzy Prokuraturą Krajową, którą reprezentuje, a nazwijmy to, obszarem legislacji, który po likwidacji komisji kodyfikacyjnych znajduje się pod wyłącznym imperium polityków partii rządzącej. Oznacza to ni mniej, ni więcej jak tylko fakt, że akty prawne dotyczące sfery prawa i procesu karnego powstają w znacznej mierze właśnie w Prokuraturze Krajowej. Projektowane założenia mają co do zasady wzmocnić rolę oskarżyciela publicznego w procesie karnym kosztem pozostałych stron, przy jednoczesnym ograniczeniu obszaru decyzyjnego sądu. Przykładów na tę tendencję jest już bez liku. Zaczęło się od zmiany treści art. 360 par. 2 k.p.k. w kierunku związania sądu sprzeciwem prokuratora co do wyłączenia jawności rozprawy głównej. Kolejny krok to właśnie istotne ograniczenie swobody sędziowskiej w procesie kształtowania treści orzeczenia. Dobrym przykładem jest tutaj projektowany w omawianej noweli art. 60 par. 3 k.k., który zakłada możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary tylko na prokuratorski wniosek, który ma wiązać sąd. De lege ferenda proponuje się zmianę treści art. 12 k.p.k. zakładającą znów wiążący sąd sprzeciw prokuratora wobec cofnięcia wniosku o ściganie przez pokrzywdzonego (polemizowałem z prok. Szafrańskim w tym zakresie na łamach DGP). W kolejce czeka zmiana art. 37 k.p.k. prowadząca do możliwości kwestionowania przez oskarżyciela publicznego właściwości sądu do rozpoznania sprawy w kontrze do zasad wskazanych w art. 31 k.p.k. i nast. Choćby polemista zarzekał się, że nie o ograniczenie sędziowskiego uznania tu chodzi, a jedynie o eliminowanie orzeczniczych absurdów, zawsze może liczyć na energiczne ad vocem z mojej strony. Trzeba jednak oddać, że sam prokurator Tomasz Szafrański w pewnym momencie swej wypowiedzi tak szczerze, jak autorytarnie zapewnia, że po przeprowadzeniu projektowanych zmian w przepisach pozostawi się sędziom pewien margines na miarkowanie kar. Mając na uwadze sygnalizowaną wyżej synergię między Prokuraturą Krajową a władzą ustawodawczą, chyba wie, co mówi. Jakże mi ulżyło.