Gwarancja wadialna może być dostarczona na piśmie nawet w e-przetargu? Tak przynajmniej uznała KIO w niedawnym wyroku. UZP uważa co innego.
Forma wniesienia wadium to kolejny problem związany z elektronizacją zamówień. Problem o tyle ważny, że w internecie prowadzone są najdroższe postępowania, te powyżej progów unijnych. A właśnie w nich rzadko wnosi się wadium w gotówce. Mało która firma może sobie pozwolić, by zamrozić w ten sposób miliony, a czasem nawet dziesiątki milionów złotych. Dlatego dużo częściej zabezpieczeniem są gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe. I to one sprawiają kłopot.
ikona lupy />
Co mówią przepisy / DGP
Oczywiście najbardziej bezpieczna jest forma elektroniczna, w której uprawniony pracownik banku czy też ubezpieczyciela sporządza gwarancję na komputerze, opatruje ją e-podpisem, przekazuje wykonawcy, a ten dołącza taki plik do oferty i przesyła zamawiającemu przez internet. Problem w tym, że nie wszystkie instytucje finansowe wystawiają takie e-dokumenty. Część sporządza je wciąż na papierze. Jak wskazuje niedawny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, taka forma jest dopuszczalna także w e-postępowaniu. Ostatecznie liczy się bowiem to, że oferta jest zabezpieczona wadium, które zamawiający jest w stanie wyegzekwować.

Rola wadium

Sprawa, w której rozstrzygała KIO, dotyczyła przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w jednej z gmin. Ponieważ wartość zamówienia przekraczała progi unijne, to postępowanie toczyło się w internecie. Wykonawca dostarczył zamawiającemu przed terminem składania ofert gwarancję ubezpieczeniową na piśmie. Jednocześnie przez internet przesłał jej skan. Zamawiający uznał, że wadium zostało prawidłowo wniesione. Odwołanie od tej decyzji wniósł konkurencyjny wykonawca. Jego zdaniem gwarancję złożono bądź w niewłaściwej formie (na piśmie), bądź też w formie kopii elektronicznej (skan gwarancji na piśmie). Każda z tych sytuacji, jego zdaniem, była niezgodna z przepisami. Artykuł 10a ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.; patrz: ramka) nakazuje bowiem, by cała komunikacja między zamawiającym a wykonawcą była prowadzona elektronicznie. Dotyczy to wszystkich dokumentów, w tym również gwarancji wadialnej.
Zamawiający nie zgodził się z tym zarzutem. Podczas rozprawy przed KIO przekonywał, że art. 45 ust. 6 p.z.p. pozostawia wykonawcy wybór co do formy wniesienia wadium. Poza tym gwarancja ubezpieczeniowa nie stanowi części oferty, dlatego art. 10a ustawy p.z.p. się do niej nie odnosi.
Skład orzekający (poszerzony, ze względu na wagę problemu) nie analizował ważności skanu gwarancji przesłanego przez internet. Skupił się na dokumencie dostarczonym do siedziby zamawiającego na piśmie. I uznał, że w sposób wystarczający zabezpieczał on ofertę.
„Bezzasadność zarzutu odwołania Izba oparła na stwierdzeniu, że w przypadku wadium najistotniejsze znaczenie ma spełnianie jego celu, nie zaś sposób zakomunikowania zamawiającemu o jego ustanowieniu. W tym kontekście skład orzekający zwrócił uwagę, że dokument potwierdzający wniesienie wadium został zamawiającemu doręczony w przeddzień upływu terminu składania ofert, a jego treść nie była przedmiotem sporu. W związku z powyższym niewątpliwie oferta została zabezpieczona w jednej z form przewidzianych przepisami p.z.p., a sam zamawiający, na podstawie posiadanego dokumentu, był uprawniony do żądania od gwaranta kwoty z niej wynikającej w razie ziszczenia się jednej z przesłanek stanowiących podstawę skorzystania z tego zabezpieczenia” – zwrócił uwagę w uzasadnieniu wyroku z 14 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 338/19) przewodniczący składu orzekającego Daniel Konicz.
„Skład orzekający podkreśla, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wysoce sformalizowane, to jednak ów formalizm nie jest istotą tej procedury” – podkreślił.

Zmieniać bank?

Poproszeni przez nas o skomentowanie tego wyroku eksperci w pełni go akceptują.
– Nie tylko zgadzam się z tym stanowiskiem, ale muszę przyznać, że wielu moich klientów składa gwarancje wadialne na piśmie i dotychczas na szczęście je uwzględniano. Podam przykład – zagraniczna firma jest obsługiwana przez mały oddział swego krajowego banku w Polsce. I bank ten zwyczajnie nie wystawia gwarancji w formie elektronicznej. Czy to oznacza, że ta firma musi szukać nowego banku? Przecież całą swoją historię finansową ma w tym, i to ten bank da jej najlepsze warunki. Podobnie jak KIO w tym postanowieniu uważam, że formalności nie powinny przekreślać podstawowego celu wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty – mówi dr Robert Siwik, radca prawny specjalizujący się w prawie zamówień publicznych, członek zarządu Polskiego Stowarzyszenia Zamówień Publicznych oraz przewodniczący komisji ds. zamówień publicznych Polsko-Niemieckiej Izby Przemysłowo-Handlowej.
Doktor Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka również zgadza się z przywołanym orzeczeniem.
– Kluczowa jest rola wadium, a nie sposób jego komunikacji. Przepisy mogą ustanawiać określone wymogi, ale wobec stron postępowania, a więc wykonawców i zamawiających. W przypadku wadium mamy zaś do czynienia z dokumentem wystawianym przez podmiot nieuczestniczący w postępowaniu. Nie powinniśmy zatem nakładać na niego wymogu wystawiania dokumentu w konkretnej formie. Wystarczy, że spełnia wymagania co do treści i zabezpiecza interes zamawiającego – komentuje prawnik.
Zarówno opisany wyrok, jak i przedstawione opinie ekspertów są w kolizji do stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych.
„Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy p.z.p., dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. (…) W związku z powyższym wadium, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty również powinno być wniesione w postaci elektronicznej” – można przeczytać w opinii opublikowanej na stronie internetowej urzędu.