Tak uznał niemiecki organ nadzoru. Chodzi o gromadzenie bez zgody użytkownika danych pochodzących nie tylko z jego aktywności na samym FB, lecz także w innych serwisach.
Reklama
Niemiecki Federalny Urząd ds. Karteli (FCO lub Bundeskartellamt) 6 lutego 2019 r. wydał od dawna oczekiwaną decyzję w sprawie Facebooka (dalej także: FB). Przedmiotem postępowania była praktyka firmy polegająca na zbieraniu i dopasowywaniu danych użytkowników także z zewnętrznych serwisów i stron internetowych bez wyraźnej zgody samych zainteresowanych. FCO stwierdził, że taka polityka stanowi nadużycie dominującej pozycji na rynku sieci społecznościowych, i uznał działanie FB za stosowanie nieuczciwych praktyk handlowych.
Tym działaniem jest właśnie powiązanie korzystania z Facebooka z udzieleniem mu nieograniczonego dostępu do innych danych – tych powstałych w związku z użyciem aplikacji lub stron internetowych należących do samego FB oraz podmiotów trzecich ‒ które następnie łączone są z kontem użytkownika. Aplikacje lub strony internetowe podmiotów trzecich to zarówno należące do grupy FB serwisy, takie jak WhatsApp i Instagram, jak i strony internetowe i aplikacje innych przedsiębiorców, które korzystają z API Facebooka. API (ang. Application Programming Interfaces) to określona przez FB metoda pozwalająca na komunikowanie się aplikacji między sobą i integrowanie stron podmiotów trzecich z FB w ramach Facebook Business Tools (narzędzia biznesowe FB).
Do narzędzi biznesowych FB należą wtyczki przycisków „Like” i „Share”, login FB i inne narzędzia analityczne. Dane są przekazywane do Facebooka, który je zbiera i przetwarza, nawet jeśli użytkownik odwiedza inne strony, np. te, na których widnieje przycisk „Like”. Dotyczy to nawet sytuacji, gdy użytkownik z takiego przycisku w ogóle nie korzysta.
FCO zobowiązał Facebooka do zaprzestania i zmiany praktyki w ciągu 12 miesięcy. Facebook musi uzyskać wyraźną zgodę użytkownika i zmienić obecny system, oferując rozwiązanie członkostwa. Nowe rozwiązania Facebook musi przedstawić sądowi w ciągu czterech miesięcy. FB odwołał się jednak od decyzji i nakazu FCO do wyższego sądu regionalnego w Duesseldorfie.

Zaspokajanie innych potrzeb

FCO zdefiniował rynek właściwy jako odrębny (cyfrowy) rynek sieci społecznościowych dla prywatnych użytkowników w Niemczech. Uznał, że profesjonalne sieci (LinkedIn i Xing), usługi przesyłania wiadomości (WhatsApp i Snapchat) lub inne media społecznościowe (YouTube lub Twitter) nie znajdują się na tym samym rynku, ponieważ w dużej mierze zaspokajają uzupełniające się potrzeby. FCO stwierdził, że nawet w takim przypadku udział Facebooka w rynku nadal przekraczałby 40 proc., co oznacza pozycję dominującą.
Rynek został ograniczony do Niemiec, ponieważ niemieccy użytkownicy głównie korzystają z Facebooka, aby pozostać w kontakcie z użytkownikami znajdującymi się w tym kraju. Definiując rynek właściwy, FCO przeanalizował substytucyjność zarówno po stronie podaży, jak i popytu. Uznał, że w ramach swoich usług FB oferuje produkt, który jest kombinacją sieci oraz platformy wielostronnego rynku. Użytkownicy prywatni korzystają z jego usług bezpłatnie, a sieć finansowana jest przez ogłoszeniodawców umieszczających reklamy skierowane do określonych odbiorców. Taki model finansowania powoduje, że rynek ma charakter wielostronny. FB dodawał kolejne grupy, takie jak np. deweloperzy lub wydawcy. Te grupy mają różne potrzeby, które powodują, że można je zakwalifikować do innych rynków. Natomiast sieć społecznościowa jako taka została uznana za usługę rynkową niezależnie od tego, że nie jest ona uwarunkowana opłatami od prywatnych użytkowników.
W ramach postępowania FCO przeprowadził badania rynku, w tym badanie mediów społecznościowych, ankietę wśród użytkowników i konkurentów FB, oraz przeanalizował decyzje Komisji Europejskiej w sprawach dotyczących Facebooka/WhatsApp i Microsoft/LinkedIn. Analizy wykazały, że istnieje rynek sieci społecznościowych, które można odróżnić od innych mediów społecznościowych z uwagi na ich cechy charakterystyczne.
Definiując rynek, FCO przeanalizował również, w jakim stopniu oferta firm internetowych może być elastyczna w dostosowywaniu oferowanych produktów. Uznał, że w odniesieniu do tych usług nie wystarczy posiadanie odpowiedniej liczby użytkowników lub wiedzy technicznej, finansowej i osobistej, aby móc wejść na sąsiednie rynki i osiągnąć taki sam wynik, jak na oryginalnym rynku, jak to się stało np. w przypadku Google+.

Ponad 95 proc.

Analizując udział FB w rynku, FCO zbadał udział użytkowników Facebooka w rynku, który uznał za bardzo wysoki, szczególnie wśród aktywnych użytkowników, gdzie przekracza 95 proc. Udział w rynku Facebooka wśród aktywnych użytkowników miesięcznie wynosi ponad 80 proc., a wśród zarejestrowanych użytkowników powyżej 50 proc. FCO uznał, że kluczowym wskaźnikiem i odpowiednią wielkością do oceny konkurencyjnego znaczenia sieci i sukcesu rynkowego jest liczba aktywnych użytkowników dziennie, ponieważ sukces sieci społecznościowej mierzy się intensywnością użytkowania. Usługi grupy Facebook miałyby łączny udział w rynku znacznie przekraczający próg dominacji rynkowej, nawet jeśli YouTube, Snapchat, Twitter, WhatsApp i Instagram zostałyby włączone do właściwego rynku. Według FCO kluczowym elementem testu dominacji w tym przypadku są silne bezpośrednie efekty sieciowe modelu biznesowego FB oraz trudności związane z przejściem do innej sieci społecznościowej. Użytkownicy Facebooka łączą się z wybranymi osobami w sieci społecznościowej i trudno jest zmotywować ich do przejścia na inną usługę. Konkurenci w sieciach społecznościowych w ostatnich latach odnotowują ciągły spadek udziału w rynku użytkowników. Niektórzy z nich już opuścili rynek.
Duży rozmiar sieci prowadzi do wysokich barier wejścia. FCO stwierdziło, że przejście na inne sieci społecznościowe jest trudne, więc użytkownicy są przywiązani do FB. Pośrednie efekty sieciowe utrudniają wejście na rynek ‒ nowym podmiotom trudno byłoby oferować usługi finansowane z przychodów reklamowych, bo wymaga to również odpowiedniej liczby użytkowników.
Liczba użytkowników FB rośnie lub przynajmniej utrzymuje się na stałym wysokim poziomie. To, że konkurenci opuszczają rynek i istnieje tendencja spadkowa ich udziałów, silnie wskazuje na przewagę rynkową, która powoduje, że FB staje się monopolistą. Dodatkowo istniejące funkcje i interfejsy nie zmniejszają skutków braku kompatybilności FB z innymi sieciami społecznościowymi. FB ma też lepszy dostęp do danych (użytkowników), co pozwala na monetyzację usług za pomocą reklam i może tworzyć dodatkowe bariery wejścia.

Naruszenie pozycji

Analizując kwestie nadużycia pozycji dominującej, FCO wziął pod uwagę przepisy o ochronie danych i uznał, że warunki handlowe stosowane przez FB są niezgodne z prawem ze szkodą dla prywatnych użytkowników i konkurentów.
FCO zastosował niemieckie przepisy i orzecznictwo, zgodnie z którymi nadużycie pozycji dominującej polega na narzucaniu takich warunków lub cen, których przedsiębiorca nie mógłby żądać, gdyby na rynku była realna konkurencja. W praktyce sądy wyważają interesy dominanta i interesy klientów oraz dostawców.
W procesie równoważenia interesów, wymaganym zgodnie z prawem niemieckim, FCO stwierdził, że gromadzenie i porównywanie danych przez FB na taką skalę jest niewłaściwe, ponieważ nie jest konieczne w celu oferowania usług sieci społecznościowej. Ponadto użytkownicy nie mają wyboru, aby zrezygnować, nawet jeśli są świadomi praktyk, mogą je jedynie przyjąć lub odrzucić. FCO podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem ocena w odniesieniu do praw konstytucyjnych, a taką jest ochrona danych osobowych, musi być uwzględniona w toku analizy praktyki w świetle prawa konkurencji.

Niespełnienie warunków

FCO uznał, że użytkownik nie wyraża skutecznej zgody w świetle rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (dalej: GDPR), ponieważ użytkownicy wyrażają zgodę na warunki FB wyłącznie po to, aby zawrzeć umowę korzystania z serwisu, czego nie można uznać za wolną zgodę zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt a GDPR. Jednocześnie przetwarzanie danych w takim zakresie nie jest niezbędne do celów zawartej umowy z użytkownikiem i nie znajduje uzasadnienia w przepisach art. 6 ust. 1 pkt c–e GDPR.
Nadużycie przepisów o ochronie danych osobowych zostało uznane przez FCO za okazywanie siły rynkowej FB. FCO podkreśliło, że istnieje związek przyczynowy między naruszeniem prawa swobodnego wyrażenia zgody przez prywatnych użytkowników, przetwarzaniem przez FB ich danych osobowych a pozycją dominującą FB.
FCO nałożył na FB obowiązek zmiany warunków, w tym konieczność uzyskania wyraźnej zgody użytkownika na zbieranie i porównywanie danych oraz zapewnienie możliwości rezygnacji. Jeśli użytkownicy odrzucają zgodę, muszą mieć nadal możliwość korzystania z platformy i powinno ich dotyczyć jedynie ograniczone gromadzenie i przetwarzanie danych. Dotyczy to również serwisów Facebook, WhatsApp i Instagram. FCO twierdzi, że tylko przy użyciu rozwiązania „opt-out” każda zgoda użytkownika może zostać uznana za naprawdę dobrowolną.
WAŻNE Nadużycie pozycji dominującej polega na narzucaniu takich warunków lub cen, których przedsiębiorca nie mógłby żądać, gdyby na rynku była realna konkurencja.
Czy inne kraje pójdą śladem Niemiec
Decyzja Niemieckiego Federalnego Urzędu ds. Karteli jest długo oczekiwanym precedensem. Po raz pierwszy organ ochrony konkurencji podjął działania w sprawie platformy P2C (platformy w relacji z konsumentem). Sprawy dotyczące Google’a, rozpatrywane przez Komisję Europejską, dotyczyły stosunków P2B (praktyk platformy odnośnie biznesu). FCO wymaga od FB zmiany modelu biznesowego poprzez wprowadzenie rozdziału wewnętrznego nie tylko pod względem wymagań dotyczących zgody i zapór sieciowych. Choć nie jest to formalne wprowadzenie funkcjonalnej separacji, w istocie służy temu samemu.
Oczywiście decyzja dotyczy jedynie Niemiec. FCO twierdzi, że ściśle koordynowało sprawę z Brukselą. Wydaje się jednak, że Komisja Europejska nie przeprowadziłaby analizy skutków antykonkurencyjnych analogicznej do dokonanej przez FCO w ramach unijnego postępowania w sprawie nadużycia pozycji dominującej, choć taka możliwość formalnie istnieje.
Odpowiedź na pytanie, co niemiecka decyzja oznacza dla reszty Europy i dla Polski, na razie nie jest oczywista. FCO na pewno rozpoczął nowy rozdział w odniesieniu do przedsiębiorców przetwarzających i wykorzystujących dane swoich użytkowników. Pytanie brzmi: czy organy nadzoru w innych krajach przyjmą niemiecką teorię, co mogłoby zmusić Facebooka do zmiany polityki w całej UE.

Dr Małgorzata Kozak Adiunkt Na Uniwersytecie w Utrechcie