Obowiązująca od ponad 16 lat ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 703 ze zm.) jest martwa. Sprawy przeciwko spółkom praktycznie nie są prowadzone. Niebawem jednak ma to się zmienić. Czekający na pierwsze czytanie w Sejmie rządowy projekt nowych przepisów ułatwi karanie firm. Prawomocne skazanie menedżera czy pracownika nie będzie już konieczne do nałożenia sankcji na spółkę. Ich wysokość wyniesie od 30 tys. aż do 30 mln zł. Środowisko przedsiębiorców uważa, że nowe przepisy pogorszą klimat do prowadzenia działalności gospodarczej. Podczas konsultacji projektu nie zwrócono natomiast uwagi na dodatkowe zagrożenie – podwójną karalność za ten sam czyn, co koliduje z zasadą ne bis in idem. Artykuł 4 przesądza bowiem wprost, że odpowiedzialności podmiotu zbiorowego na zasadach określonych w ustawie nie wyłącza innych rodzajów odpowiedzialności (patrz: ramka).
Milionowe kary
Największy problem będą mieli przedsiębiorcy przyłapani na zmowach przetargowych.
– Spółki będą za to karane finansowo z jednej strony na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a z drugiej na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Mówimy o niebagatelnych kwotach – chodzi o kary w wysokości 10 proc. rocznego obrotu z jednej ustawy oraz 30 mln zł z drugiej – zauważa Mikołaj Piaskowski, radca prawny z zespołu prawa konkurencji kancelarii Baker McKenzie.
Z jednej strony zmowy przetargowe są zakazane przez art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 798 ze zm). Zgodnie z tym przepisem zakazane jest uzgadnianie w przetargu warunków składanych ofert. Z drugiej strony, art. 305 kodeksu karnego uznaje taki czyn za przestępstwo, a to oznacza sankcje z ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Możliwe będą różne konfiguracje. Być może pierwszy postępowanie poprowadzi prezes UOKiK, a po nim osobne zostanie wszczęte przez prokuraturę. Nie można również wykluczyć odwrotnej kolejności. Obydwa postępowania będą także mogły się toczyć w tym samym czasie, zupełnie odrębnie. I obydwa będą mogły zakończyć się nałożeniem kar finansowych za to samo.
– Ryzyko podwójnej karalności za tę samą zmowę przetargową istnieje także w obecnych przepisach, ale ze względu na to, że są one tak rzadko równolegle stosowane (odpowiedzialność spółki możliwa jest tylko wtedy, gdy skazana najpierw zostanie osoba fizyczna), problem jest bardziej akademicki. Zgodnie z założeniami resortu sprawiedliwości po usunięciu zasady prejudykatu ustawa ma być dużo częściej stosowana, a to sprawi, że teoretyczne dotychczas zagrożenie stanie się jak najbardziej realne – podkreśla Mikołaj Piaskowski.
Normy kolizyjne
Problem jest o tyle poważniejszy, że od pewnego czasu UOKiK uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji już samo utworzenie konsorcjum przez firmy, które mogłyby samodzielnie wystartować w przetargu. Nie chodzi więc już tylko o klasyczne zmowy, gdzie dwóch lub więcej wykonawców rozstawia swe oferty w sposób niekorzystny dla zamawiającego, ale także sytuacje mniej ostre, gdzie przedsiębiorcy całkiem jawnie podejmują współpracę.
„W sytuacji gdy konsorcjanci mogli wystąpić samodzielnie o pozyskanie zamówienia, uznać należy, że porozumienie zawarte w formie umowy konsorcjum narusza przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem przedsiębiorcy, którzy mogliby złożyć indywidualne oferty i efektywnie rywalizować o klienta, wyłączają walkę konkurencyjną na rzecz nieuzasadnionej współpracy” – napisano w uzasadnieniu decyzji UOKiK nr RLU 38/2012.
Dotychczas takie działanie oznaczało ryzyko nałożenia kary przez prezesa UOKiK. Teraz w grę będzie również wchodzić sankcja z ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.
– W mojej ocenie przepisy pozwalające na dwukrotne karanie za ten sam czyn mogą naruszać zasadę ne bis in idem i być tym samym niekonstytucyjne. Jak uniknąć tego zagrożenia? Kompleksowym rozwiązaniem mogłoby być przyjęcie norm kolizyjnych, które przyznawałyby prymat odpowiedzialności wynikającej z ustawy UOKiK lub ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, ewentualnie regulowałyby karanie na podstawie każdej z tych ustaw z nakazem, by uwzględniać wzajemnie już nałożone kary, przy czym obecna lakoniczna treść art. 28 ust. 2 projektu jest w moim odczuciu niewystarczająca – podpowiada Mikołaj Piaskowski.
Wspomniany przez niego przepis wskazuje, że orzekając karę pieniężną, sąd powinien uwzględnić orzeczone wcześniej kary administracyjne. Tyle że nie wyjaśnia, w jaki sposób ma to robić. Czy nałożenie jednej kary będzie oznaczać, że druga już nie będzie w ogóle orzekana? Czy też ta druga powinna być niższa? Przede wszystkim jednak regulacja ta dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy sąd będzie wydawał wyrok już po nałożeniu sankcji przez prezesa UOKiK. Co zaś, gdy będzie orzekał pierwszy? Tego nie uregulowano.
Etap legislacyjny
Projekt przed pierwszym czytaniem w Sejmie