Zmiana partnera, którego doświadczeniem podpiera się firma startująca w przetargu, może być uznana za niedopuszczalną.
CO PIĄTE ODWOŁANIE JEST UWZGLĘDNIONE / DGP
Przedsiębiorca, który sam nie spełnia warunków przetargowych, nie musi od razu tworzyć konsorcjum – może podeprzeć się doświadczeniem podmiotu trzeciego. Przykładowo – inwestycja dotyczy budowy dróg i mostów, a firma realizowała dotychczas tylko jedne z tych prac. Na potwierdzenie doświadczenia w drugich może przedstawić oświadczenie podmiotu trzeciego, który zadeklaruje udostępnienie swych zasobów.

Wątpliwości pozostały

Reklama
W praktyce ocena spełniania warunków przy powoływaniu się na cudze zasoby wciąż wywołuje problemy. Część z nich rozwiązał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. (sprawa C-387/14). Trybunał odpowiedział w nim na pytania prejudycjalne polskiej Krajowej Izby Odwoławczej, w tym również to dotyczące możliwości posiłkowania się cudzym doświadczeniem przez firmę, która pierwotnie deklarowała, że sama spełnia warunki. Jego zdaniem prawo unijne stoi na przeszkodzie temu, by „po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa (...), dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia”. Po tym wyroku stało się jasne, że firma, która początkowo deklarowała, że sama spełnia warunki, nie może już później podeprzeć się doświadczeniem podmiotu trzeciego.

Reklama
Pozostała wątpliwość, co w sytuacji gdy dana firma od początku polega na cudzym doświadczeniu, ale okazuje się ono niewystarczające. Artykuł 22a ust. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) pozwala zastąpić podmiot trzeci innym podmiotem. Tyle że to może oznaczać nierówne traktowanie stron. Przedsiębiorca, który od początku deklaruje samodzielne spełnianie warunków, jest w gorszej sytuacji niż ten, który podpiera się cudzymi zasobami. Pierwszy nie może uzupełnić dokumentów poprzez odwołanie się do zasobów podmiotu trzeciego, a drugi ma prawo poszukać nowego partnera i wykazać z jego pomocą spełnianie warunków.
– W odniesieniu do art. 22a ust. 6 p.z.p. w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się jednolity pogląd w zakresie relacji tego przepisu do art. 26 ust. 3 p.z.p. dotyczącego uzupełniania oświadczeń i dokumentów. Izba uznaje, że art. 22a ust. 6 p.z.p. nie stanowi dodatkowej podstawy do wezwania, a jedynie określa sposoby uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w sytuacji, gdy podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub podlega wykluczeniu – tłumaczy Magdalena Grabarczyk, rzecznik prasowy KIO.

Odmienne podejście

Jednolitość orzecznictwa KIO w tym zakresie nie zmienia natomiast tego, że można spotkać się zarówno z wyrokami dopuszczającymi możliwość zamiany podmiotu trzeciego, jak i też uznającymi taką podmianę za niedopuszczalną. Pierwszy pogląd był wyrażany m.in. w wyrokach o sygn. akt KIO 2073/17 albo KIO 2266/17. W tym drugim skład orzekający uznał za dopuszczalne powołanie się na zasoby trzecie także w sytuacji, gdy firma pierwotnie deklarowała samodzielne spełnianie warunków.
W 2018 r. zapadały natomiast wyroki, w których podmianę podmiotu trzeciego KIO uznała za niedopuszczalną.
„Wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego, jak i przepisów prawa unijnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że w postępowaniu faworyzowani są wykonawcy polegający na zasobie podmiotu trzeciego względem wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez uzasadnionych powodów, dysponowałaby znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia swej oferty, niedostępnymi wykonawcom z drugiej grupy” – napisano w uzasadnieniu wyroku z 23 października 2018 r. (sygn. akt KIO 2083/18). Również w orzeczeniu o sygn. akt KIO 572/18 podmianę podmiotu trzeciego uznano za niedopuszczalną.
W praktyce więc wykonawcy muszą się liczyć z tym, że jeśli raz podeprą się zasobami jednej firmy, to nie będą mogli ich zamienić na inne zasoby. Rozbieżność w polskim orzecznictwie nie musi przy tym oznaczać, że w odmienny sposób interpretuje się wspomniany wyrok TSUE.
– W sprawie C-387/14 TSUE negatywnie ocenił sytuację, w której wykonawca niespełniający warunków udziału w postępowaniu powołuje się dla ich wykazania na zasoby podmiotu trzeciego. Należy zwrócić uwagę, że możliwość taka nie została przewidziana w art. 22a ust. 6 p.z.p. TSUE z powołaniem się na zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz obowiązek przejrzystości akcentował jednak niezmienność oferty i to w szerokim rozumieniu tego pojęcia, zatem również w aspekcie podmiotowej zdolności do wykonania zamówienia. Odwołanie do obu tych elementów, tzn. odmienności stanu faktycznego i niezmienności oferty, można odnaleźć w orzecznictwie dotyczącym art. 22a ust. 6 p.z.p. wydanym po opublikowaniu wyroku TSUE – wyjaśnia Magdalena Grabarczyk.