Subskrybuj nas na Youtube
Mimo że przepisy o obowiązkowej elektronizacji zamówień publicznych powyżej progów unijnych obowiązują już od kilku miesięcy, to wciąż stanowią ogromne wyzwanie dla samorządów. A są one największą grupą wśród zamawiających
Wyzwania związane z elektronizacją zamówień publicznych można podzielić na dwie grupy, a mianowicie: organizacyjno-techniczne oraz formalno-prawne.
1. Wyzwania organizacyjno-techniczne
Prowadzenie postępowania z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej wymaga odpowiednich narzędzi. Zapewnienie nienaruszalności oraz integralności ofert składanych przez wykonawców wymaga np. zastosowania odpowiedniego systemu informatycznego, który musi spełniać parametry określone rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. poz. 1320) oraz rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów z 17 października 2018 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. poz. 1991). W praktyce zamawiający mają dwie możliwości. Pierwszą jest wykorzystanie udostępnionego przez Urząd Zamówień Publicznych miniPortalu, drugą – wykorzystanie komercyjnego systemu informatycznego.
MiniPortal a systemy komercyjne
Zaletą miniPortalu jest to, iż jego użytkowanie nie wiąże się z ponoszeniem dodatkowych kosztów finansowych. Jego cechą charakterystyczną jest jednak integracja z platformą ePUAP. W szczególności korzystanie z miniPortalu wymaga od wykonawców posiadania konta na platformie ePUAP. Może to stanowić pewną barierę dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza Polską. Oczywiście podmioty takie mogą założyć konta na platformie ePUAP (nie ma obecnie wymogu obligatoryjnego podawania numeru PESEL). Niemniej jednak pojawia się obawa, czy konieczność założenia przez podmiot zagraniczny konta na ePUAP nie zniechęci do ubiegania się o zamówienie, a w konsekwencji nie wpłynie negatywnie na liczbę składanych ofert.
Z kolei przy systemie komercyjnym zamawiający musi zadbać, aby wybrany przez niego system był w pełni zgodny z prawem, a w szczególności rozporządzeniami wskazanymi powyżej. To na nim ciąży bowiem obowiązek zapewnienia środków komunikacji elektronicznej pozwalających na prowadzenie postępowań z poszanowaniem obowiązujących norm prawnych. A zatem, jeżeli zamawiający zdecydują się na wykorzystanie komercyjnego systemu, to kształtując zapisy umowy, powinni zobowiązać dostawcę systemu informatycznego do zagwarantowania pełnej zgodności z prawem.
Oczywiście wybór komercyjnego systemu informatycznego wiąże się z kosztami. Przed podjęciem ostatecznej decyzji należy więc przeanalizować różne warianty. Instalowanie komercyjnego systemu na własnej infrastrukturze serwerowej może wiązać się z kosztami nieakceptowalnymi dla zamawiającego. Dlatego należy zastanowić się nad modelem usługowym, np. SaaS (ang. Software as a Service). Wybierając taki rozwiązanie, zamawiający dostaje dostęp do narzędzia, które jest hostowane na zewnętrznej infrastrukturze serwerowej z odpowiednimi warunkami SLA (ang. Service Level Agreement).
Decyzja dotycząca wyboru między miniPortalem a komercyjnym systemem informatycznym jest zależna od liczby postępowań prowadzonych przez zamawiającego oraz od oczekiwań funkcjonalnych. Komercyjne systemy informatyczne niejednokrotnie zapewniają większą funkcjonalność, nie tylko taką, która jest wymagana przez prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Funkcjonalność ta może być przydatna dla dużych zamawiających, dla których istotna jest właściwa archiwizacja wszelkich czynności dokonywanych w toku procedury. Natomiast w przypadku małych gmin wykorzystanie dodatkowej funkcjonalności niekoniecznie musi mieć aż tak duże znaczenie, w szczególności uzasadniające ponoszenie z tego tytułu dodatkowych kosztów.
Publiczna sesja otwarcia
Organizacyjno-technicznym wyzwaniem dla zamawiających jest również przeprowadzenie publicznej sesji otwarcia ofert z racji obowiązku użycia środków komunikacji elektronicznej. Jej formuła istotnie odbiega od dotychczasowej, opartej na fizycznym składaniu ofert. Obecnie zamiast posługiwać się kopertami z ofertami, zamawiający na publicznym otwarciu muszą korzystać z komputera z dostępem do internetu. To umożliwia po zalogowaniu się do odpowiedniej platformy odszyfrowanie elektronicznie złożonych ofert i podanie elementów obligatoryjnych wymaganych przez prawo zamówień publicznych. Mówi się nawet o tym, że niektórzy zamawiający na takie publiczne otwarcie ofert zaopatrują się w projektory umożliwiające bezpośrednią transmisję działań członków komisji przetargowej na platformie umożliwiającej komunikację między zamawiającym a wykonawcami. Na zamawiającym jednocześnie spoczywa obowiązek wykazania na publicznej sesji otwarcia stanu zabezpieczenia ofert i tym samym zagwarantowania nienaruszalności złożonych elektronicznie plików z nimi. Choć dzisiaj przedstawiciele wykonawców są przeważnie obecni podczas publicznej sesji otwarcia ofert, to z czasem takie sytuacje będą coraz rzadsze dzięki wykorzystaniu elektronicznych platform rejestrujących każdą czynność zamawiającego.
Kwalifikowany podpis elektroniczny
Oczywiste jest, że elektronizacja zamówień publicznych wymusiła posiadanie przez wykonawców kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Natomiast należy zadać pytanie, czy w taki podpis powinien się zaopatrzyć zamawiający. Przepisy p.z.p. wprost tego nie wymagają. Jednak wskazane jest, aby zamawiający go miał. Warto bowiem zauważyć, że skierowane do wykonawcy pismo w formie elektronicznej, np. informacja o wykonawcach wykluczonych z postępowania, odrzuconych ofertach, wezwanie do złożenia dokumentów, powinno być sygnowane przez kierownika zamawiającego lub osobę przez niego upoważnioną. Opatrzenie takiego pisma kwalifikowanym podpisem elektronicznym spowoduje, że dokument nie będzie podważany. Z punktu widzenia proceduralnego być może nie ma to dużego znaczenia, jednak w przypadku sporu między zamawiającym a wykonawcą brak podpisu może stanowić podstawę do kwestionowania spornej decyzji. Dlatego posiadanie przez zamawiającego kwalifikowanego podpisu będzie wyrazem jego profesjonalnego podejścia do nowego sposobu prowadzenia postępowań o zamówienia. Za wystarczające należy jednak uznać dopuszczenie przez zamawiającego formy e-mailowej do kontaktów z wykonawcą, choćby wówczas warto skanować podpisane pisma i wysyłać je e-mailem.
2. Wyzwania formalnoprawne
Ocena prawidłowości złożenia oświadczenia woli w tradycyjnej formie papierowej nie wzbudzała raczej wątpliwości interpretacyjnych. Przede wszystkim możliwe było wykorzystanie orzecznictwa sądów powszechnych. Natomiast ocena prawidłowości złożenia oświadczenia woli z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej stanowi na razie nie lada wyzwanie, a orzecznictwa jeszcze brakuje. Praktyka zostanie dopiero wykształcona, obecnie można opierać się jedynie na analizie przepisów.
Jedną z fundamentalnych zasad związanych z elektronizacją jest zrównanie różnych form oświadczeń i dokumentów. Zgodnie z rozporządzeniem ministra przedsiębiorczości i technologii z 16 października 2018 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1993), zarówno dokumenty, jak i oświadczenia, o których mowa w zmienianym rozporządzeniu, mogą być składane w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia – poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Wątpliwości dotyczą oświadczeń i dokumentów, które są składane przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie są wymienione w przywołanym rozporządzeniu. W szczególności dotyczą samej oferty (rozumianej przede wszystkim jako formularz ofertowy), jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia oraz zobowiązania, o którym mowa w art. 22a ust. 2 p.z.p. Do tej pory dokumenty te składane były w oryginale. Elektronizacja zamówień publicznych nic w tym zakresie nie zmieniła. Natomiast wątpliwość wiąże się z tym, jaką postać dokumentu elektronicznego należy uznać za oryginalną. Wydawać się może, że rozstrzygnięcie w tym zakresie jest dość proste. Jednak, uwzględniając różne metody wygenerowania dokumentu elektronicznego, może to powodować trudność w rozróżnieniu oryginału do kopii. Wykonawca może bowiem sporządzić oraz opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym ofertę na kilka sposobów:
- Pierwszy, wzbudzający najmniej kontrowersji, polega na przygotowaniu pliku elektronicznego (np. w formacie .pdf), a następnie opatrzeniu go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie ma wątpliwości, że tak przygotowany plik (np. zawierający ofertę) jest oryginałem.
- Drugi polega na wydrukowaniu przygotowanego przez zamawiającego wzoru oświadczenia lub dokumentu (np. formularza ofertowego), wypełnieniu go pismem odręcznym, następnie zeskanowaniu i opatrzeniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym przypadku pojawia się wątpliwość, czy tak przygotowany plik (np. formularz ofertowy) należy uznać za oryginalny. Oryginalny dokument będzie bowiem wypełniony odręcznie, natomiast jego skan stanowi cyfrowe odwzorowanie dokumentu papierowego. Jednak, zdaniem autorów, opatrzenie skanu podpisem elektronicznym (niepodpisanego własnoręcznym podpisem) stanowi przymiot jego oryginalności.
- Trzeci sposób wzbudza największe wątpliwości. Zbliżony jest do drugiego, jednak uzupełniony o własnoręczny podpis. W takim przypadku dokument opatrzony zostaje dwoma podpisami ‒ jednym własnoręcznym, a drugim elektronicznym.
W przypadku gdy taka sytuacja dotyczyć będzie formularza ofertowego, zamawiający będzie musiał rozstrzygnąć, czy jest on oryginalny, czy też stanowi elektroniczną kopię dokumentu. Już obecnie w literaturze przedmiotu podnoszone są związane z tym wątpliwości, a zdania ekspertów są podzielone. Część z nich, opierając się na wytycznych UZP, wskazuje, że złożenie oferty w takiej formie jest niedopuszczalne. UZP opracował „Przykładowe zapisy SIWZ dotyczące porozumiewania się Zamawiających z Wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem miniPortalu”. Możemy tam przeczytać: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Jednak wydaje się, że sytuacja opisana w trzecim sposobie nie dotyczy zastrzeżenia opisanego przez UZP. Dla ułatwienia zacytowane powyżej zdanie należy odnieść do samej oferty, pomijając przy tym sytuację składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. A zatem odnosząc powyższe zdanie do oferty, brzmi ono tak: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Wydaje się zatem, że UZP uznaje za niedopuszczalną sytuację, w której wykonawca opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym ofertę, następnie ją drukuje oraz ostatecznie skanuje i tak przekazuje zamawiającemu. W przypadku gdyby intencją UZP było niedopuszczenie do sytuacji opisanej w sposobie trzecim, powyższe zdanie winno brzmieć następująco: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”, tak aby zwrot „opatrzyć” odnosił się do skanu, a nie do oferty. Co prawda, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca drukuje, a następnie skanuje ofertę wcześniej opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jednak nie można takiej sytuacji wykluczyć. A minimalna różnica znaczeniowa zdań wskazanych powyżej ma kluczowe praktyczne znaczenie.
Dlatego istotne będzie wypracowanie praktycznych zasad uznawania elektronicznej postaci dokumentu za oryginalną. Nie bez znacznia będzie wykładnia, jaką przyjmie Krajowa Izba Odwoławcza. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której KIO uzna przesłanie podpisanego własnoręcznie skanu oferty opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym za uchybienie co do formy, a nie treści, a zatem mało istotne z punktu widzenia przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty.