Po wejściu RODO wzrosło bowiem ryzyko, że przedsiębiorca poniesie konsekwencje swoich czynów. O ile bowiem do tej pory sprawca kradzieży musiał sam dochodzić ewentualnych roszczeń z tytułu naruszenia swoich dóbr osobistych, to teraz unijne rozporządzenie wprowadza również w takim przypadku możliwość interwencji samego prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych, który może nałożyć na przedsiębiorcę administracyjną karę pieniężną. Co więcej, może on wszcząć postępowanie nie tylko na wniosek pokrzywdzonego, ale również innych podmiotów, a nawet z własnej inicjatywy.
Praktyka umieszczania na witrynie sklepu zdjęć klientów kradnących towar jest niestety nie do obronienia – zarówno na gruncie prawa autorskiego, jak i RODO.
Rozpowszechnianie wizerunku, poza wyjątkami nieznajdującymi zastosowania w takiej sytuacji, wymaga zgodnie z art. 81 ustawy – Prawo autorskie zgody jego „właściciela”. Prawo autorskie nie daje precyzyjnych kryteriów co do tego, jak ta zgoda ma wyglądać, natomiast w orzecznictwie mówi się, że ma być niewątpliwa co do warunków i płaszczyzn wykorzystania oraz nie może być domniemana. Moim zdaniem zgoda wyrażona przez wejście do sklepu z kartką: „Kradnąc w tym sklepie, wyrażasz zgodę na publikację swojego wizerunku”, nie będzie spełniała tych kryteriów.
O ile na gruncie prawa autorskiego można spierać się co do skuteczności takiej zgody, o tyle nie ma na to miejsca na gruncie RODO. Tutaj ze zgodą jest już inaczej – RODO jasno precyzuje, jaka ona ma być, żeby była uznana za skuteczną. A ma być dobrowolna, jednoznaczna i konkretna, a od wyrażenia zgody nie może być uzależnione wykonanie umowy – w tym przypadku sprzedaży (art. 7 RODO). Jakby tego było mało, to pomysłowy właściciel sklepu powinien pamiętać o tym, o czym bardzo duża część administratorów danych błędnie bazujących na zgodach zapomina: zgodę można w każdej chwili cofnąć (art. 7 ust. 3 RODO), co skutkuje utratą podstawy przetwarzania danych.
W kontekście RODO można rozważać jeszcze jedną przesłanką, jaką jest uzasadniony interes administratora danych (art. 6 ust. 1 lit. f). RODO wskazuje jednak, że nie może on być przesłanką przetwarzania danych, jeśli nadrzędny charakter wobec interesów administratora mają interesy lub podstawowe prawa i wolności podmiotu danych. Patrząc na „ducha” RODO w zakresie podejścia do danych o naruszeniach prawa (wyrażone np. w art. 10 RODO, które przyznaje danym o wyrokach karnych status danych „superwrażliwych”), mogę z pełnym przekonaniem powiedzieć, że trudno będzie tutaj o legalizację takiego przetwarzania.
Właściciel sklepu stosujący takie praktyki naraża się z jednej strony na roszczenia ze strony „pokrzywdzonego”, a z drugiej – na odpowiedzialność administracyjną za naruszenie przepisów RODO. Większość sprawców będzie miała na tyle elementarnej przyzwoitości, żeby nie występować z roszczeniami w stosunku do okradzionego sklepu. A jeśli dojdzie do takich sytuacji – to sąd może sięgnąć po art. 5 k.c. i oddalić roszczenie. Natomiast RODO wprowadziło odpowiedzialność administracyjną za tego typu praktyki. Arsenał środków, które przysługują prezesowi UODO łącznie z karami finansowymi, jest raczej znany, a trzeba też zauważyć, że znika blokada w postaci elementarnej przyzwoitości sprawcy kradzieży. PUODO może bowiem podejmować działania z urzędu.
Przewidywanie reakcji UODO wobec takich zjawisk przypomina trochę wróżenie z fusów. Według mojej intuicji, zamiast masowych kontroli i kar dla sklepów, UODO początkowo podejdzie do sprawy edukacyjnie i na początku jedynie napiętnuje taką praktykę, aby „rynek” dostosował się do niej. ©℗
O tym, czy został popełniony czyn zabroniony, decyduje sąd. Dopóki więc nie mamy wyroku, nie możemy nazwać kogoś złodziejem. To zniesławienie, zagrożone nawet karą więzienia – jeśli publikacja była na portalu społecznościowym lub w innych środkach masowego przekazu. Poza tym tylko sąd lub prokurator mogą zezwolić na publikację wizerunku osoby w związku z popełnieniem przestępstwa. Zazwyczaj dzieje się to tylko w sprawach większego kalibru niż drobna kradzież w sklepie lub ze względu na ważny interes społeczny. Sprawca, czy nawet skazany, też mają prywatność i nie można jej naruszać bez ważnego powodu i podstawy prawnej.
Dodatkowo na publikację wizerunku musimy mieć zgodę. Wizerunek to też dana osobowa – cecha, po której można zidentyfikować daną osobę. Dlatego zgoda musi spełniać kryteria RODO (świadoma i dobrowolna), ale też szczególne kryteria wymagane w związku ze stosowaniem ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zgoda na publikację wizerunku musi być niewątpliwa, tj. osoba musi widzieć co najmniej, w jaki sposób będzie przedstawiony jej wizerunek, gdzie i kiedy.
Wchodząc do sklepu, osoba zgadza się dobrowolnie i świadomie na monitorowanie (o ile informacja o monitoringu jest widoczna przy wejściu do sklepu). Natomiast nie można uznać, że zgadza się ona na umieszczenie wydruku z ujęcia kamery na wystawie sklepu. ©℗
Bez wątpienia wizerunek osoby fizycznej jest jedną z jej danych osobowych, pozwala on bowiem na jej identyfikację. Skoro tak, to jego wykorzystanie stanowić będzie formę przetwarzania danych osobowych. To zaś jest możliwe, gdy administrator tych danych, w tym przypadku podmiot publikujący fotografię, legitymuje się co najmniej jedną z przesłanek legalizujących owo przetwarzanie.
RODO wymienia sześć takich podstaw, m.in. posiadanie zgody osoby, której wizerunek jest publikowany – ta jednak musi być „dobrowolna, konkretna, świadoma i jednoznaczna” (art. 4 pkt 11 RODO). Domniemanie zgody przez sam fakt wejścia na teren sklepu może zatem nie spełniać tych przesłanek. Trudno bowiem mówić o zgodzie dobrowolnej i jednoznacznej, skoro nie pozostawia się wyboru osobie monitorowanej. Co więcej, zgoda powinna być wyrażona na konkretny cel, w tym przypadku mogą pojawić się trudności z jego sprecyzowaniem. Nadto nie sposób jednoznacznie wskazać, czy tego typu „zgoda” byłaby świadoma. Przypomnieć zaś trzeba, że w myśl zasady rozliczalności to administrator musi wykazać, że zgoda spełnia wszystkie ww. przesłanki. Dlatego też nawet umieszczenie na drzwiach sklepu zapowiedzi o domniemaniu zgody na przetwarzanie wizerunku nie będzie wystarczające. RODO pozwala też przetwarzać dane, jeżeli to przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów administratora. Z pewnością w przesłance tej mieści się przekazanie nagrania policji. Czym innym jest jednak to czy publikacja wizerunku domniemanego złodzieja jest niezbędna. Nawet jeżeli ma ona realizować cel prewencyjny, to czy nie wystarczy tu sama wyraźna informacja o monitoringu wizyjnym?
RODO uniemożliwia zatem publikację wizerunku domniemanego złodzieja. Co więcej, w myśl art. 13 rozporządzenia osoba, której dane dotyczą, powinna otrzymać stosowną klauzulę informacyjną. Tej zaś nie zastąpi ww. zapowiedź na drzwiach wejściowych.
Jak zatem postępować? Wyeksponować informacje o monitorowaniu obiektu wraz ze stosowną klauzulą informacyjną. A także wskazać, że nagrania z kamer przekazywane są policji.
Niezgodne z RODO przetwarzanie danych osobowych, w tym wizerunku klientów, naraża właściciela sklepu na karę finansową nakładaną przez prezesa UODO w wysokości do 20 mln euro lub 4 proc. całkowitego rocznego obrotu z poprzedniego roku obrotowego (granicą jest wyższa z tych kwot). Niezależnie od tego, sąd może zasądzić odszkodowanie na rzecz osoby, której wizerunek został opublikowany z naruszeniem przepisów, w tym RODO.
Warto podkreślić, że zgodnie z przepisami prezes UODO może wszcząć postępowanie kontrolne nie tylko w odpowiedzi na skargę osoby, której wizerunek został opublikowany, ale również na podstawie skargi innych podmiotów, w tym organizacji pozarządowych, oraz z własnej inicjatywy.