Subskrybuj nas na Youtube
Jako zamawiający zostaliśmy zasypani pytaniami od oferentów. Udzielając na nie odpowiedzi, stwierdziliśmy, że powinniśmy zmodyfikować warunki techniczne przetargu. Czy w związku z tym należy wprowadzić zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia? Do tej pory tego nie robiliśmy, ale słyszeliśmy, że Krajowa Izba Odwoławcza zmieniła swoją linię orzeczniczą, która ostatnio została potwierdzona przez sąd.
Wydawać by się mogło, że wobec jasnych warunków przetargu czy przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm., dalej Pzp) bezsporne jest to, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) może ulec zmianie w wyniku odpowiedzi na pytania zadawane przez ewentualnych wykonawców. Tymczasem najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) i Sądu Okręgowego w Warszawie zaprzecza tej tezie. Okazuje się bowiem, że odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ można potraktować jako niewiążącą korespondencję pomiędzy zamawiającym a przyszłym wykonawcą. Rodzi to bardzo poważne skutki dla całego rynku zamówień publicznych.
Dotychczas wiążące wytyczne
Artykuł 38 ust. 4 Pzp stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym w swoim dotychczasowym orzecznictwie KIO przyjmowała, że zmiana treści specyfikacji następuje nie tylko przez wyraźne powołanie się na powyższy przepis Pzp, ale wraz z każdym oświadczeniem, któremu można przypisać taki skutek – np. w ramach odpowiedzi na pytania składane przez potencjalnych wykonawców. Izba dotąd podkreślała, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Można więc wnioskować, że odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musiał dokonywać żadnych dodatkowych czynności, bo strony były związane treścią pytań i odpowiedzi. Takie podejście zapewniało potencjalnym stronom kontraktu przede wszystkim poczucie bezpieczeństwa – wiadomo było, że zadając pytania zamawiającemu, wykonawca uzyskuje wiążące wytyczne, a nie tylko wymienia korespondencję. Jednocześnie dla zamawiającego było to bodźcem do poważnego traktowania takich pytań.
Jednak w ostatnim czasie, wyrokiem z 25 sierpnia 2017 r. (KIO 1563/17), podtrzymanym przez Sąd Okręgowy w Warszawie 15 stycznia 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 1641/17), Krajowa Izba Odwoławcza zmieniła swoje zapatrywania na znaczenie odpowiedzi na tego typu pytania. Przypomnijmy, sprawa dotyczyła bardzo dużego projektu z zakresu infrastruktury kolejowej realizowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. W programie funkcjonalno-użytkowym (PFU), będącym częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wskazał konkretne technologie wykonania poszczególnych elementów projektu. Jednak w warunkach umowy stwierdzono, że jej częścią jest specyfikacja wraz z zadanymi do niej pytaniami i odpowiedziami. Do specyfikacji potencjalni wykonawcy zadali łącznie ok. 850 pytań – w tym kilkanaście dotyczyło obligatoryjności zastosowania technologii wskazanych w PFU. Wykonawcy np. wskazywali, że przyjęcie innej technologii umożliwi złożenie tańszej oferty w postępowaniu. Zamawiający na takie pytania konsekwentnie odpowiadał, że projekt jest realizowany w formule „projektuj i buduj”, a ostateczny wybór technologii należy do wykonawcy.
Tylko wyjaśnienie?
W omawianym wyroku izba stwierdziła, że odpowiedzi na pytania stanowią jedynie wyjaśnienie, doprecyzowanie, ewentualnie uszczegółowienie treści specyfikacji i bez zmiany samego dokumentu nie mogą stanowić podstawy do modyfikacji jakichkolwiek warunków technicznych przetargu. W orzeczeniu stwierdzono przy tym, że wykonawcy powinni brać pod uwagę treść wyjaśnień zamawiającego, gdyż stanowią one rodzaj wykładni autentycznej SIWZ. Niestety KIO nie zauważyła, że w omawianej sprawie specyfikacja i odpowiedzi na pytania różnią się od siebie. Stąd – przyjmując, że odpowiedzi stanowią wykładnię autentyczną specyfikacji – pierwszeństwo należałoby przyznać tym pierwszym. Tymczasem postąpiono dokładnie na odwrót.
W postępowaniu odwołujący podniósł argument, że w żadnym punkcie specyfikacji zastosowane technologie nie zostały określone w sposób kategoryczny, a zamawiający posługiwał się określeniami typu „przewiduje się”, „planuje się”. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że SIWZ nie jest zbiorem nakazów i zakazów, ale opisem oczekiwań wobec wykonawców, które winny zostać podjęte dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. Stąd też – zdaniem izby – brak wyraźnego podkreślenia w tym dokumencie obligatoryjności zastosowania określonych technologii nie oznacza dowolności w ich zastosowaniu. KIO w tym wypadku pominęła w całości sens treści odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego. W szczególności, jak należy rozumieć przywołane już stwierdzenie, że „ostateczny wybór technologii należy do wykonawcy”.
Z takiej postawy wynika, że odpowiedzi do pytań o SIWZ nie mieszczą się w ramach oczekiwań stawianych wobec wykonawców, a jedynie stanowią niezobowiązującą korespondencję pomiędzy potencjalnymi stronami umowy. Mówiąc inaczej, zdaniem izby zamawiający, tworząc specyfikację, zawsze określa obowiązki wykonawcy, a odpowiadając na jego pytania już nie.
Podsumowanie
Warto podkreślić, że jak dotąd w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie zaznaczano, że negatywne skutki niejasnego skonstruowania specyfikacji nie mogą wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, a uzyskanie odpowiedzi na pytania jej dotyczące ma umożliwić podjęcie decyzji co do udziału w postępowaniu. A więc biorąc pod uwagę tożsamość SIWZ i odpowiedzi na pytania, należy uznać, że niejasności żadnego z tych elementów nie mogą negatywnie oddziaływać na interesy wykonawcy. Tymczasem okazuje się, że może być zupełnie przeciwnie. Wyrok ten jest ważnym sygnałem dla wszystkich zainteresowanych realizacją zamówień publicznych – do odpowiedzi zamawiającego należy podchodzić z dużą dozą ostrożności. Niestety izba tym orzeczeniem postawiła pod znakiem zapytania sensowność zadawania zamawiającym jakichkolwiek pytań.
WAŻNE
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie jest ważnym sygnałem dla wszystkich zainteresowanych realizacją zamówień publicznych – otóż do odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego należy podchodzić z dużą dozą ostrożności.