Subskrybuj nas na Youtube
Zapisz się na newsletter
Wydawać by się mogło, że wobec jasnych warunków przetargu czy przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm., dalej Pzp) bezsporne jest to, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) może ulec zmianie w wyniku odpowiedzi na pytania zadawane przez ewentualnych wykonawców. Tymczasem najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) i Sądu Okręgowego w Warszawie zaprzecza tej tezie. Okazuje się bowiem, że odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ można potraktować jako niewiążącą korespondencję pomiędzy zamawiającym a przyszłym wykonawcą. Rodzi to bardzo poważne skutki dla całego rynku zamówień publicznych.
Dotychczas wiążące wytyczne
Artykuł 38 ust. 4 Pzp stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym w swoim dotychczasowym orzecznictwie KIO przyjmowała, że zmiana treści specyfikacji następuje nie tylko przez wyraźne powołanie się na powyższy przepis Pzp, ale wraz z każdym oświadczeniem, któremu można przypisać taki skutek – np. w ramach odpowiedzi na pytania składane przez potencjalnych wykonawców. Izba dotąd podkreślała, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Można więc wnioskować, że odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musiał dokonywać żadnych dodatkowych czynności, bo strony były związane treścią pytań i odpowiedzi. Takie podejście zapewniało potencjalnym stronom kontraktu przede wszystkim poczucie bezpieczeństwa – wiadomo było, że zadając pytania zamawiającemu, wykonawca uzyskuje wiążące wytyczne, a nie tylko wymienia korespondencję. Jednocześnie dla zamawiającego było to bodźcem do poważnego traktowania takich pytań.
Jednak w ostatnim czasie, wyrokiem z 25 sierpnia 2017 r. (KIO 1563/17), podtrzymanym przez Sąd Okręgowy w Warszawie 15 stycznia 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 1641/17), Krajowa Izba Odwoławcza zmieniła swoje zapatrywania na znaczenie odpowiedzi na tego typu pytania. Przypomnijmy, sprawa dotyczyła bardzo dużego projektu z zakresu infrastruktury kolejowej realizowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. W programie funkcjonalno-użytkowym (PFU), będącym częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wskazał konkretne technologie wykonania poszczególnych elementów projektu. Jednak w warunkach umowy stwierdzono, że jej częścią jest specyfikacja wraz z zadanymi do niej pytaniami i odpowiedziami. Do specyfikacji potencjalni wykonawcy zadali łącznie ok. 850 pytań – w tym kilkanaście dotyczyło obligatoryjności zastosowania technologii wskazanych w PFU. Wykonawcy np. wskazywali, że przyjęcie innej technologii umożliwi złożenie tańszej oferty w postępowaniu. Zamawiający na takie pytania konsekwentnie odpowiadał, że projekt jest realizowany w formule „projektuj i buduj”, a ostateczny wybór technologii należy do wykonawcy.
Tylko wyjaśnienie?
W omawianym wyroku izba stwierdziła, że odpowiedzi na pytania stanowią jedynie wyjaśnienie, doprecyzowanie, ewentualnie uszczegółowienie treści specyfikacji i bez zmiany samego dokumentu nie mogą stanowić podstawy do modyfikacji jakichkolwiek warunków technicznych przetargu. W orzeczeniu stwierdzono przy tym, że wykonawcy powinni brać pod uwagę treść wyjaśnień zamawiającego, gdyż stanowią one rodzaj wykładni autentycznej SIWZ. Niestety KIO nie zauważyła, że w omawianej sprawie specyfikacja i odpowiedzi na pytania różnią się od siebie. Stąd – przyjmując, że odpowiedzi stanowią wykładnię autentyczną specyfikacji – pierwszeństwo należałoby przyznać tym pierwszym. Tymczasem postąpiono dokładnie na odwrót.
W postępowaniu odwołujący podniósł argument, że w żadnym punkcie specyfikacji zastosowane technologie nie zostały określone w sposób kategoryczny, a zamawiający posługiwał się określeniami typu „przewiduje się”, „planuje się”. Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że SIWZ nie jest zbiorem nakazów i zakazów, ale opisem oczekiwań wobec wykonawców, które winny zostać podjęte dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. Stąd też – zdaniem izby – brak wyraźnego podkreślenia w tym dokumencie obligatoryjności zastosowania określonych technologii nie oznacza dowolności w ich zastosowaniu. KIO w tym wypadku pominęła w całości sens treści odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego. W szczególności, jak należy rozumieć przywołane już stwierdzenie, że „ostateczny wybór technologii należy do wykonawcy”.
Z takiej postawy wynika, że odpowiedzi do pytań o SIWZ nie mieszczą się w ramach oczekiwań stawianych wobec wykonawców, a jedynie stanowią niezobowiązującą korespondencję pomiędzy potencjalnymi stronami umowy. Mówiąc inaczej, zdaniem izby zamawiający, tworząc specyfikację, zawsze określa obowiązki wykonawcy, a odpowiadając na jego pytania już nie.
Podsumowanie
Warto podkreślić, że jak dotąd w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie zaznaczano, że negatywne skutki niejasnego skonstruowania specyfikacji nie mogą wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, a uzyskanie odpowiedzi na pytania jej dotyczące ma umożliwić podjęcie decyzji co do udziału w postępowaniu. A więc biorąc pod uwagę tożsamość SIWZ i odpowiedzi na pytania, należy uznać, że niejasności żadnego z tych elementów nie mogą negatywnie oddziaływać na interesy wykonawcy. Tymczasem okazuje się, że może być zupełnie przeciwnie. Wyrok ten jest ważnym sygnałem dla wszystkich zainteresowanych realizacją zamówień publicznych – do odpowiedzi zamawiającego należy podchodzić z dużą dozą ostrożności. Niestety izba tym orzeczeniem postawiła pod znakiem zapytania sensowność zadawania zamawiającym jakichkolwiek pytań.
WAŻNE
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie jest ważnym sygnałem dla wszystkich zainteresowanych realizacją zamówień publicznych – otóż do odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego należy podchodzić z dużą dozą ostrożności.
