Pierwsze uderzenie w PSA

Niedługo dla innowacyjnego wykorzystania np. chmielu czy buraków cukrowych będziemy myśleli o nowej formie prawnej.

Dziennik Gazeta Prawna

Nie miałem zamiaru już więcej pastwić się nad prokurą mieszaną. Ale jak zobaczyłem pierwszą wersję nowych przepisów, gdzie napisano, że prokura „może umocowywać także albo wyłącznie”, to nie wytrzymałem. Ostatecznie poprawiono to na „może obejmować umocowanie” ale „także albo wyłącznie” pozostało. A zmiana jest tylko po to, aby w klasyfikacji doing business przesunąć się o jedno miejsce.

Nie chcę się też pastwić nad tzw. Konstytucją dla biznesu, a właściwie nad prawem przedsiębiorców, choć na to zasługuje, ale to już z innego powodu. Może będzie okazja innym razem. Zapowiedziałem też (felieton z 20 września 2016 r.), że nie będzie moim celem szukanie kija, aby w PSA uderzyć. Nie ma co szukać, kij leży i czeka. Na razie to uderzenie, ale potem będzie drugie zabicie PSA, jak u Hłaski.

Jakby ukradkiem, w okresie przedwakacyjnym, w czerwcu, rozpoczęto prekonsultacje, a w sierpniu odbyły się konsultacje co do nowej formy prawnej, tj. PSA (prosta spółka akcyjna). Szybko i po cichu. A tu trzeba wolno i głośno. Wprowadzenie nowej formy prawnej do systemu prawnego to nie są żarty. Przekonaliśmy się o tym przy próbach dotyczących spółki z o.o. bez kapitału. Przede wszystkim proponowana forma jest niesprawdzona. To, że funkcjonuje we Francji (SAS – Societe par Actions Simplifiee) i od 1 stycznia 2017 r. również będzie na Słowacji, to trochę mało. Motywem legislacyjnym dla spółki SAS było zaoferowanie przedsiębiorcom formy prawnej bardziej elastycznej niż francuska spółka akcyjna i francuska spółka z o.o. W polskim przypadku spółka z o.o. jest zupełnie elastyczna, regulowana przez wiele przepisów o charakterze dyspozytywnym. Zupełnie nie rozumiem, dlaczego Ministerstwo Rozwoju rozpoczęło w ogóle te prace. Wystarczą niewielkie zmiany w spółce z o.o., bez potrzeby tworzenia nowych konstrukcji.

Nagle, nie wiedzieć czemu, rozpoczął się festiwal ze start-upami w roli głównej. Modne słowo, a dodatkowo proponuje się dla nich nową formę prawną! Niedługo dla innowacyjnego wykorzystania np. chmielu czy buraków cukrowych będziemy myśleli o nowej formie prawnej. Start-upy to już nie ci przedsiębiorcy, którzy rozpoczynają działalność. To coś, co ma być przepisem na innowacyjność polskiej gospodarki. Jak czytam, że „start-upy potrzebują wygodnej formy prawnej”, to przede wszystkim chcę wiedzieć, co to są start-upy. Przecież są to spółki podwyższonego ryzyka inwestycyjnego, które ze względu na inwestycję w przedsięwzięcia najczęściej zupełnie nowatorskie, w 9 na 10 przypadkach szybko kończą swoją działalność. To bardziej rodzaj ventures capital niż coś, co wymaga nowej formy prawnej. Bo rzeczywiście PSA to prawniczy wynalazek. Tworząc ją, warto korzystać ze sprawdzonych wzorców, a nie doświadczeń jedynego państwa, które ją wprowadziło. Najpierw trzeba zapoznać się z badaniami na temat efektów działania SAS we Francji. Dlatego może zamiast tworzyć PSA, lepiej zmodyfikować niektóre przepisy dotyczące spółki z o.o., a nie akcyjnej i pomyśleć o Prostej Spółce z o.o. (PSZ – brzmi niestety nie najlepiej, jak państwowa szkoła zawodowa), która przecież już teraz nie jest skomplikowana.

Sięganie do modelu spółki akcyjnej mogłoby mieć jedynie sens, gdyby założeniem było notowanie na giełdzie. A tak nigdy w odniesieniu do PSA nie będzie. W uzasadnieniu założeń projektu wyraźnie stwierdza się, że „akcje PSA nie powinny być przedmiotem obrotu na giełdzie”. To po cóż forma spółki akcyjnej, a nie prostej spółki z o.o. O spółce z o.o. z racji jej popularności wiemy niemal wszystko, a Prostej Spółce Akcyjnej prawie nic.

Może warto więc przejrzeć propozycję rozwiązań, jakie przedstawiło Ministerstwo Rozwoju przy konstruowaniu PSA i odpowiedzieć sobie na pytanie, czy nie jest możliwe wykorzystanie niektórych mechanizmów obowiązujących już dziś, bez PSA, a co ewentualnie można zmienić.

Spróbuję więc prześledzić. Pierwszym z nich jest łatwe założenie spółki, w tym rejestracja elektroniczna. A czyż obecnie jest trudno założyć spółkę z o.o., czy art. 157¹ k.s.h. nie obowiązuje? Jeżeli model ten się sprawdził, to czemu nie wprowadzić go do spółki akcyjnej? Kolejnym odkryciem na miarę Kopernika jest koncepcja „braku czasowego ograniczenia działania” dla PSA. Rozumiem, że obecnie spółki muszą być tworzone tylko z czasowym ograniczeniem i nie obowiązuje art. 157 par. 1 pkt. 6 k.s.h., czy w odniesieniu do spółki akcyjnej art. 304 par. 1 pkt. 3 k.s.h. Przepraszam za sarkazm. Można by sądzić, że w Polsce tworzy się spółki kapitałowe tylko z limitem czasowym, podczas gdy zdecydowana większość w praktyce tworzona jest bez takiego limitu. Kolejne założenie to, że „nie przewiduje się limitowania przedmiotu działalności”. Czyli spółka będzie mogła robić co tylko będzie chciała, a kontrahent nie będzie miał pojęcia, czym się spółka zajmuje.

Dalej w założeniach pisze się o uelastycznieniu struktury majątkowej. Miałoby to polegać na tym, że kapitał zakładowy wynosiłby 1 zł, a akcje (a nie udziały, jak piszą „propozycjodawcy”) miałyby wartość 1 grosza. Wracamy więc do dyskusji o spółce bezwkładowej. I znów warto przypomnieć argumenty przeciwko. Ale padło ich tak dużo, że nie zmieściłyby się w tym felietonie. Nie bardzo rozumiem dlaczego innowacyjne przedsięwzięcia („start-upy”) nie potrzebują środków. Z tego, co wiem, nawet to jedno z dziesięciu, które udaje się przy przedsięwzięciach innowacyjnych, wymaga pieniędzy, i to dużo większych niż „zwykłe” spółki akcyjne. Jeżeli już mamy coś uelastyczniać, to na wzór niemiecki. Możesz tworzyć „to coś” z 1 euro, ale do czasu, gdy spółka nie osiągnie poziomu 25 000 euro, nie masz prawa korzystać z jej środków z jakiegokolwiek tytułu. Kolejny raz mami się nas, że panaceum na wszystko będzie test wypłacalności. Trzeba wyraźnie powiedzieć, że taki test, polegający tylko na potwierdzeniu przez zarząd, że dokonanie wypłaty na rzecz wspólników nie doprowadzi w ciągu roku do utraty przez spółkę możliwości regulowania wymagalnych zobowiązań, sam nic nie znaczy. Dopiero powiązanie testu z rzeczywistymi instrumentami ochrony kapitału, tak jak to jest w Niemczech, ma sens. Propozycja utworzenia obowiązkowego kapitału zapasowego, który stanowiłby rodzaj „żelaznego zapasu”, ma sens. Ale to przecież można już wprowadzić do istniejącej spółki z o.o.

Innym kopernikańskim odkryciem jest jakoby novum, aby spółka mogła wydawać akcje za wkład intelektualny. To teraz nie może? Know-how nie może być wkładem do spółki kapitałowej i nie mówiąc o innych prawach własności intelektualnej? Rozumiem, że problemem może być wycena tego wkładu intelektualnego. Ale z tym można sobie poradzić, godząc się na wycenę w przyszłości.

Propozycje uznania pracy za wkład do spółki kapitałowej w powiązaniu z kapitałem zakładowym 1 zł i jeszcze jednym walorem, który się w PSA podkreśla, mianowicie „łatwości jej likwidacji”, powodują we mnie zwyczajny strach. Może to jest ważne z punktu widzenia spółki i wspólników, ale już na pewno nie wierzycieli. A może lepiej od razu przyjąć formę tzw. postępowania konwokacyjnego, polegającego na innym sposobie zakończenia działalności spółki, bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego na wzór art. 67 par. 1 k.s.h., odnoszącego się do spółki jawnej?

Proponuje się też ewentualne zmiany w odniesieniu do organów, np. możliwość tworzenia dodatkowych organów w PSA, takich jak komitety doradcze. A to obecnie jest zakazane? Czy na podstawie zasady swobody umów nie można przewidzieć dodatkowych organów w spółce z o.o.?

Nie twierdzę, że wszystkie pomysły zawarte w projekcie są złe. Niewątpliwie możliwość wprowadzenia kapitału zapasowego w proponowanej postaci, prawo wyboru między systemem dualistycznym a monistycznym (który uważam za dużo lepszy, co należało wprowadzić dużo wcześniej), możliwość odbycia walnych zgromadzeń w formie wideokonferencji, zasada domyślnego powołania zarządu od dnia powołania do dnia odwołania z wyraźną możliwością powołania na czas nieoznaczony (według mnie możliwe jest to już teraz poprzez wyłączenie skutku określonego w art. 202 par. 1 k.s.h.), uregulowanie klauzul między akcjonariuszami związane z wykupami akcji nie jest złe. Jednakże wskazanie w uzasadnieniu tych ostatnich propozycji jako mających spełniać walor edukacyjny to już żarty. Bo przepisy nie mają służyć edukacji, tylko regulacji. Poza tym propozycje te już padały niezależnie od PSA i powinny być zastosowane w obu spółkach kapitałowych.

Eksperyment w postaci PSA nie jest najlepszym pomysłem. Zdecydowaną większość planowanych efektów można osiągnąć przez modyfikację przepisów, i to odnoszących się bardziej do spółki z o.o. niż akcyjnej. Nie ma przeszkód, aby w ramach przepisów o spółce z o.o. znalazły się takie, z których można wywieść prostą spółkę z o.o. Przecież o spółce z o.o. „leight” (w istocie prostej spółce z o.o.) pisaliśmy już wiele. Dlaczego nie korzystać ze sprawdzonych przepisów, częściowo je modyfikując, tylko koniecznie silić się na oryginalność? Powstaje też niebezpieczeństwo, że spółka z o.o. straci swoje znaczenie na rzecz eksperymentu prawnego.

I jeszcze jedno: jeżeli nie byłyby to przepisy modyfikujące regulację spółki z o.o., czy akcyjnej, tylko regulacja nowego, odrębnego typu spółki, to niech będzie w jakiejś innej ustawie niż k.s.h. Po prostu szkoda kodeksu.