Rozmawiamy z DOMINIKIEM WOJCIESZKIEM, prawnikiem w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg - Każdy przypadek kwestionowania decyzji zamawiającego będzie się łączył z koniecznością wniesienia odwołania do sądu i uiszczenia wpisu.
EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA
Czy przyjętą przez rząd tzw. dużą nowelizację prawa zamówień publicznych można uznać za przyjazną dla przedsiębiorców?
DOMINIK WOJCIESZEK*
Nie. Istotną wadą nowelizacji jest powielenie dotychczasowych ograniczeń w korzystaniu ze środków ochrony prawnej i wprowadzenie kolejnych. Nowelizacja jest tak przygotowana, aby utrudnić życie wykonawcom. Trudno się oprzeć wrażeniu, że projektodawcy nie postrzegają wykonawców jako partnerów w realizacji zadań publicznych, ale jako natrętów utrudniających przeprowadzenie procedury przetargowej.
Ma pan na myśli likwidację możliwości wnoszenia protestów przez przedsiębiorców?
Między innymi. Likwidacja protestu utrudni wykonawcom ochronę swoich praw, bowiem każdy przypadek kwestionowania decyzji zamawiającego będzie się łączył z koniecznością wniesienia odwołania i uiszczenia wpisu. Obecnie natomiast można wnieść protest, który nie podlega opłacie.
W mniejszych przetargach, poniżej wartości europejskich, przedsiębiorcy nadal będą mogli wnosić odwołania tylko w ograniczonym zakresie. Co to w praktyce oznacza?
Wygląda to tak, jakby ustawodawca uważał, że większe postępowania „europejskie” muszą być zgodne z prawem, a postępowania „krajowe” już niekoniecznie. Ponadto nadal przy mniejszych zamówieniach nie będzie dopuszczalne wniesienie odwołania na ograniczający konkurencję opis przedmiotu zamówienia. Obecnie jest to najczęstsze naruszenie przepisów, jakiego dopuszczają się zamawiający przy mniejszych postępowaniach – są tu praktycznie bezkarni.
Z uwagi na uchylenie przepisów o proteście nowelizacja wprowadza możliwość uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Czy to dobre rozwiązanie dla przedsiębiorców?
Nie do końca. Na przykład nie jest jasne, kiedy zamawiający będzie mógł uwzględnić zarzuty odwołania. Z uzasadnienia projektu wynika, że powinno to nastąpić w odpowiedzi na odwołanie, jednak z przepisów nie wynika, kiedy i w jaki sposób zamawiający może dokonać tej czynności i do kogo kieruje oświadczenie w tej sprawie. Ponadto w takim przypadku koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a to oznacza, że koszty postępowania obciążą wykonawcę, mimo że to zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów.
Jeśli posłowie zaakceptują zmiany proponowane przez rząd, przedsiębiorcy będą mieli także mniej czasu na przystąpienie do postępowania odwoławczego. Czy to dobry kierunek zmian?
Zdecydowanie nie. Z jednej strony powtarza się aktualnie istniejące ograniczenia związane z przystąpieniem, z drugiej skraca się termin na podjęcie tej czynności. Dziś wykonawca może dołączyć do jednej ze stron sporu aż do czasu otwarcia posiedzenia arbitrów. Po zmianach będzie miał na to tylko trzy dni od otrzymania kopii odwołania. Utrudni to rzetelne przygotowanie treści przystąpienia i ochronę interesów wykonawcy. Termin ten można śmiało wydłużyć, skoro Izba ma 15 dni na rozpatrzenie odwołania.
Przystępując do podstępowania odwoławczego, wykonawca będzie musiał opowiedzieć się po jednej ze stron. Czy w praktyce wymóg ten nie okaże się jednak barierą w ochronie interesu przedsiębiorcy?
Istnieje takie ryzyko, zwłaszcza gdy o zamówienie walczy wielu wykonawców. Problem pojawi się, na przykład gdy trzeci w kolejności wykonawca wniesie odwołanie i kwestionuje pierwszą i drugą ofertę. Drugi wykonawca również wniesie odwołanie i kwestionuje pierwszą ofertę. Wtedy drugi wykonawca – aby bronić swojej oferty – powinien przystąpić do postępowania odwoławczego wywołanego przez trzeciego wykonawcę. Jednak w jego interesie leży częściowe oddalenie tego odwołania, a częściowe uwzględnienie – do której ze stron powinien się przyłączyć? Podobnie jest w przypadku kwestionowania ogłoszenia lub SIWZ – część zarzutów i żądań odwołania może być po myśli przystępujących wykonawców, a część wbrew ich interesom. To zastany problem i niestety go nie rozwiązano.
* Dominik Wojcieszek, prawnik specjalizujący się w problematyce zamówień publicznych