PROBLEM: „Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego” – tak brzmi art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.).
Od 2012 r. ten właśnie artykuł jest przedmiotem wielu kontrowersji w środowisku aptekarskim. Bo mimo że prawo farmaceutyczne nie definiuje pojęcia „reklama apteki i jej działalności”, to z orzecznictwa jednak wynika, że „jest to każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych przez daną placówkę”. A taka definicja oznacza w praktyce, że zakaz reklamy jest rozumiany bardzo szeroko. Aptekarzowi nie wolno wydawać gazetek o obniżkach cen, uczestniczyć w programach lojalnościowych, stosować w nazwie placówki promocyjnych informacji (np. „tanie leki”). Jakiś czas temu Naczelny Sąd Administracyjny uznał nawet, że formą promocji jest... zachęcanie do skorzystania z ciśnieniomierza. Ale z innej strony prawo pozwala podać informację o adresie placówki i jej godzinach pracy. Zatem w jakiej formie? Czy można zrobić to w ogłoszeniu?
Wielu aptekarzy ma wątpliwości – co jeszcze jest dozwolone, a co już zabronione. Problem jest dla aptekarzy o tyle bolesny, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny może wymierzyć niestosującym się do przepisów nawet 50 tys. zł kary. O tym, że wykładnia artykułu 94a sprawia olbrzymie problemy, świadczy też duża liczba spraw w sądach. Poniżej odpowiadamy na wybrane pytania przedsiębiorców.
PROBLEM 1: Sposób informowania o obniżonej cenie
Mam zamiar przeprowadzić w aptece akcję promocyjną, która będzie polegała na obniżeniu cen leków, co zostanie uwidocznione na ich opakowaniach (przekreślenie starych cen i wskazanie nowych). Czy takie działanie nie będzie uznane za niedozwoloną reklamę apteki?
Obniżki i promocje cenowe same w sobie nie są reklamą, lecz dozwolonym narzędziem handlowym. Podobnie umieszczenie informacji o promocji w pomieszczeniu apteki nie może być uznane za jej reklamę, lecz za dopuszczalną formę wsparcia sprzedaży. Informowanie o cenach w aptece jest przecież nie tylko prawem, ale i obowiązkiem wynikającym z rozporządzenia ministra finansów z 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży. Zgodnie z tymi przepisami sposób podania informacji o cenie promocyjnej lub obniżonej polega na podaniu nazwy towaru, jego ceny przed przeceną i po niej oraz informacji o okresie obowiązywania promocji cenowej.
Właściciel placówki musi jednak pamiętać o ograniczeniach wynikających z art. 53 ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (dalej: u.p.f.). Przepis ten zakazuje obiecywania pacjentowi jakichkolwiek korzyści w zamian za kupienie leku. Dlatego niedopuszczalna jest np. promocja polegająca na oferowaniu konsumentowi nabywającemu medykament zniżki na drugie jego opakowanie (np. w wysokości 5 proc.) lub na jakikolwiek inny produkt pod warunkiem zakupu leku. Działanie takie oznacza bowiem obietnicę korzyści w zamian za nabycie produktu leczniczego.
Warto w tym miejscu przypomnieć, że akcja promocyjna nie może objąć leków refundowanych. Zgodnie bowiem z art. 49 ust. 3 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (dalej: ustawa refundacyjna) podmiot prowadzący aptekę, kierownik apteki lub osoba wydająca leki objęte refundacją nie może stosować upustów, rabatów, bonifikat, pakietów i programów lojalnościowych, darowizn, nagród, wycieczek, gier losowych, zakładów wzajemnych, wszelkich form użyczeń, transakcji wiązanych, wszelkiego rodzaju talonów i bonów, a także udzielać innych niewymienionych z nazwy korzyści majątkowych lub osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych. Urzędowe ceny zbytu leków refundowanych, a także urzędowe marże hurtowe i detaliczne mają charakter cen i marż sztywnych. Aptekarz w umowie z Narodowym Funduszem Zdrowia na realizację recept zobowiązuje się do stosowania cen określonych w obwieszczeniu ministra zdrowia o wykazie leków refundowanych. Za stosowanie przez farmaceutę marż i cen wyższych od tych, które ustali minister, nadzór farmaceutyczny może nałożyć karę pieniężną.
Podstawa prawna
Art. 53 ust. 2, art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.).
Art. 8, art. 41 ust. 2 pkt 3, art. 49 ust. 3, art. 50 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 345 ze zm.).
Par. 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia ministra finansów z 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży (Dz.U. nr 99, poz. 894 ze zm.).
PROBLEM 2: Oferowanie prezentów i gratisów dla pacjentów
Za zakupienie leków powyżej 300 zł dajemy pacjentom prezent, np. witaminy, jakiś inny suplement diety, dermokosmetyk, których termin ważności zbliża się ku końcowi. Placówka ma ich dużo na stanie i z jednej strony w ten sposób może zejść ze stanów magazynowych, a z drugiej strony jest to miły gest względem pacjentów. Czy aptekarz może dawać prezenty pacjentom po zakupie produktów na receptę lub bez recepty?
Nie. Aptekarz nie może oferować jakichkolwiek korzyści w zamian za zakupione leki. Tak wynika z art. 53 ust. 2 u.p.f. Oferowanie gratisów w postaci produktu kosmetycznego lub wyrobu medycznego za zakupy produktów leczniczych za określoną kwotę jest działaniem, które zdaniem sądów nie da się pogodzić z celem wskazanej regulacji. Otóż jej zadaniem jest ochrona zdrowia publicznego, gdyż tego rodzaju zakaz ma zapobiec nieracjonalnemu stosowaniu, a w zasadzie nabywaniu leków. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wizja otrzymania darmowego prezentu czy uzyskania innej korzyści w zamian za nabycie leku sprzyja podjęciu decyzji o jego nabyciu, a tym samym zwiększa jego sprzedaż. Należy podkreślić, że wspomniany zakaz oferowania lub obiecywania dotyczy jakichkolwiek korzyści majątkowych, tj. wycieczki, nagrody pieniężnej, pobytu w sanatorium, bezpłatnego badania specjalistycznego, jak i osobistych.
Aptekarz nie może więc nagradzać za wykupienie medykamentów w określonej kwocie i to nie tylko tych bez recepty (OTC), ale także (a nawet przede wszystkim) na receptę (RX). W tym ostatnim przypadku art. 49 ust. 3 ustawy refundacyjnej wyraźnie zabrania w przypadku sprzedaży produktów RX stosowania upustów, rabatów, bonifikat, pakietów i programów lojalnościowych, darowizn, nagród, wycieczek, gier losowych, zakładów wzajemnych, wszelkich form użyczeń, transakcji wiązanych, wszelkiego rodzaju talonów i bonów, a także udzielania innych niewymienionych z nazwy korzyści majątkowych lub osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że leki wydawane wyłącznie na podstawie recepty mają właściwości, które powodują, że ich niezasadne stosowanie, a zwłaszcza nadużywanie, może prowadzić do niepożądanych skutków w organizmie człowieka.
Za naruszenie zakazu udzielania korzyści majątkowych w zamian za zakup leków aptekarzowi grozi kara pieniężna.
Przyznawanie prezentów może być też uznane za reklamę apteki i jej działalności. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 maja 2015 r. (sygn. akt II GSK 746/14), reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym określonym zachowaniem będzie zachęcanie do stosowania tego produktu. Natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Zwiększeniem obrotów sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Jednocześnie nie można zapominać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest służbą, lecz działalnością gospodarczą. W istocie więc bez względu na to, czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych.
Podstawa prawna
Art. 52 ust. 1, art. 53 ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.).
Art. 49 ust. 3, art. 50 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 345 ze zm.).
PROBLEM 3: informacja o tańszych zamiennikach
Na potykaczu (czyli specjalnym stojaku) chcę umieścić plakat z informacją o tańszych zamiennikach. Uważam, że dzięki temu zrealizuję obowiązek przewidziany w ustawie refundacyjnej. Zastawiam się jednak, czy narażam się na zarzut reklamy apteki.
Przede wszystkim ulotka nie powinna w jakikolwiek sposób eksponować haseł reklamowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 21 lipca 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 3893/14, orzeczenie jest nieprawomocne) wskazał, że nie jest dopuszczalne umieszczenie plakatu widocznego na zewnątrz apteki zawierającego hasło reklamowe „Mamy tańsze odpowiedniki drogich leków”. W sprawie rozpatrywanej przez warszawski sąd administracyjny na ulotce wyraz „tańsze” napisano grubszą czcionką niż inne wyrazy. Zdaniem sądu taka konstrukcja plakatu w rzeczywistości sprawia, że w odbiorze konsumenta, do którego jest adresowany, nie zostaje on odczytany jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego, ale jako przekaz reklamowy zawierający wskazane hasło.
Tworząc ten plakat, apteka wykorzystała dodatkowo m.in. efekt złudzenia optycznego, powiększając wyraz „tańsze”. To dla potencjalnego klienta jest wyraźną i bezpośrednią zachętą, aby wejść do tej właśnie apteki i skorzystać z jej usług, gdyż placówka ta jest tańsza w stosunku do innych. Takie pozorne informowanie pacjentów o zamiennikach (będące ukrytą reklamą) wielokrotnie było przedmiotem orzekania przez WSA w Warszawie. Sprawy te dotyczyły praktyki wywieszania plakatów z informacją, na których słowa „apteka oferuje tańsze zamienniki” były wydrukowane wyróżniającą się czcionką. I tak np. w wyroku z 22 października 2014 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1154/14) warszawski sąd stwierdził, że działania polegające na umieszczeniu w oknie wystawowym plakatów oraz dystrybuowanie do skrzynek pocztowych mieszkańców ulotek stanowią zabronioną reklamę aptek. Zdaniem sądu w działaniach tych prawdziwą intencją było celowe oddziaływanie poprzez bodźce wizualne na odbiorcę, czyli pacjenta apteki, mające wywołać skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może kupić tańsze leki. To z kolei miało przede wszystkim na celu skłonienie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece.
Obowiązek informowania pacjenta o możliwości nabycia tańszego leku objętego refundacją od tego przepisanego na recepcie wynika z art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej. Przepis ten nie określa jednak, jak ten obowiązek ma być realizowany. Stan ten stworzył pokusę obchodzenia przez niektóre placówki zakazu reklamy apteki.
Podstawa prawna
Art. 44 ust. 1 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 345 ze zm.).
Art. 94a ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.).
PROBLEM 4: Niedopuszczalne programy lojalnościowe
Zamierzam wprowadzić program rabatowy w swojej aptece. Będzie on polegał na zbieraniu przez pacjenta punktów za dokonane zakupy. Punkty będą wymieniane jedynie na broszury, katalogi i książeczki dotyczące ochrony zdrowia. Czy takie postępowanie jest dopuszczalne?
Nie, gdyż postępowanie to będzie mogło zostać uznane za program lojalnościowy. A taki jest jedną z zabronionych form reklamy apteki. W tej sprawie wielokrotnie wypowiadały się sądy administracyjne. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 4 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1841/14) wskazał, że programy lojalnościowe służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzie promocji stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci są nagradzani w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów.
Elementem programów jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne, i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z tych programów mogą być realizowane wyłącznie w danej, konkretnej placówce. Stanowi to zachętę do kupowania właśnie w niej (wyroki WSA w Warszawie z 28 maja 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3128/14 oraz z 15 czerwca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 264/15).
Jak wskazał WSA w Warszawie w wyroku z 18 marca 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2118/14) programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, albowiem przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.
Z kolei zdaniem NSA wyrażonym w wyroku z 20 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 1667/13) okoliczność, że oprócz programu rabatowego są oferowane inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, że takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 12 maja 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 3017/14) przyjął natomiast, że za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty i rabaty przy nabyciu towarów. Takie zachęcanie w ocenie sądu ma bowiem na celu zwiększenie sprzedaży. Warszawski sąd administracyjny stwierdził ponadto, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.
Co jest zatem dopuszczalne? Zdaniem sądu nie są reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informacje o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów.
Zaprezentowane poglądy sądów i wynikające z ich stanowiska orzecznictwa wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów typu „niskie ceny”, „wysokie rabaty” czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty.
Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku 26 maja 2015 r. (sygn. akt II GSK 907/14) pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 u.p.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że zarówno reklamę leków, jak i sprzedającej je apteki stanowi przedstawienie listy leków o obniżonej promocyjnej cenie, w ramach której zamieszczono porównawcze zestawienie ceny niższej stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej określonej jako „cena typowa”, „cena stara” lub w inny sposób sugerującej, że apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej promocyjnej cenie (wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07).
Podstawa prawna
Art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.).
PROBLEM 5: Nazwa zarejestrowana – czy można za taką karać
Kilka lat temu zarejestrowałam aptekę pod nazwą „Oszczędzaj z nami”. Teraz nadzór farmaceutyczny uważa, że taka nazwa placówki jest jej reklamą. Z tego powodu chce nałożyć na mnie sankcję pieniężną. Czy mogę zostać ukarana, skoro takie oznaczenie zostało wcześniej zarejestrowane?
Nie, ponieważ skoro organ rejestrowy zaakceptował nazwę w stosownym zezwoleniu, to brak jest podstaw do karania podmiotu za jej używanie aż do momentu wyeliminowania z obrotu zezwolenia, w którym taka nazwa została zaakceptowana przez organ. Tak orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 12 czerwca 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 263/15).
Niewątpliwie wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki, której nazwa zawiera elementy o charakterze reklamy, jest działaniem naruszającym obowiązujące przepisy, a decyzje administracyjne (zezwolenia) w takim przypadku są dotknięte poważną wadą prawną. Jednak kwestia zgodności nazwy apteki z obowiązującym prawem musi być rozstrzygnięta na etapie wydawania zezwolenia albo na etapie zmiany wydawania zezwolenia polegającej na zmianie nazwy apteki. Warszawski sąd administracyjny podkreślił, że uchybienia organów administracji publicznej nie mogą powodować ujemnych następstw dla strony, która działa w dobrej wierze i w zaufaniu do treści otrzymanego zezwolenia (decyzji administracyjnej). Działania strony podjęte w zaufaniu do prawa i organów państwa zasługują na ochronę prawną. Należy bowiem pamiętać, że każda prawomocna decyzja administracyjna korzysta z domniemania prawidłowości. Skutki nieznajomości prawa przez pracowników danego organu lub niedopełnienia przez nich obowiązków służbowych nie mogą być przerzucane na obywateli. Organ, który w znanych sobie okolicznościach wydał decyzję wadliwą, jest nią związany do czasu jej zmiany w sposób przewidziany prawem. Nie jest bowiem do zaakceptowania sytuacja, w której negatywne konsekwencje błędnego działania jednego organu obciążałyby stronę postępowania kontrolowaną przez inny organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 stycznia 2010 r., sygn. akt II GSK 312/09).
Podstawa prawna
Art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.).
PROBLEM 6: Udział samorządu aptekarskiego w postępowaniach
Okręgowa izba aptekarska wystąpiła do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego o wszczęcie postępowania administracyjnego i nałożenia na mnie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek. Chodzi o zachęcanie w ulotkach do nabywania leków w placówkach prowadzonych przez moją spółkę. Czy samorządowi zawodowemu przysługuje taka kompetencja?
Tak, ponieważ okręgowa izba aptekarska (OIA) jest organizacją społeczną w rozumieniu art. 31 par. 1 kodeksu postępowania administracyjnego. A zgodnie z tym przepisem organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem:
wszczęcia postępowania, dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu.
Podstawowym warunkiem jest to, że musi być to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i przemawiać za tym interes społeczny. W sprawie został spełniony wymóg, aby postępowanie administracyjne, którego wszczęcia domaga się OIA, nie dotyczyło praw i obowiązków odnoszących się do niej samej, lecz aby wiązało się z prawami i obowiązkami innej osoby. Występowanie OIA o wszczęcie postępowania jest zgodne z jej celem statutowym, którym jest m.in. sprawowanie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu farmaceuty. Z art. 7 ust. 2 pkt 11 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (dalej: u.i.a.) wynika, że samorząd aptekarski wykonuje swoje zadania poprzez występowanie w obronie interesów indywidualnych i zbiorowych członków izb aptekarskich. Jest on zatem upoważniony do podejmowania różnego rodzaju aktywności w sprawach dotyczących konkretnych członków korporacji zawodowej, jak i w sprawach dotyczących izby jako takiej. Oznacza to, że organ samorządu aptekarskiego może działać zarówno na rzecz członka (w obronie jego interesów), jak i przeciwko takiemu członkowi (w obronie interesu ogólnego członków izby).
Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 13 sierpnia 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 876/15) postępowanie w sprawie reklamy apteki, którego prowadzenie należy do kompetencji organu nadzoru farmaceutycznego, jest zbieżne z celami statutowymi przypisanymi okręgowym izbom aptekarskim. W ocenie sądu to izba, jako organ samorządu farmaceutycznego, sprawuje nadzór nad wykonywaniem zawodu farmaceuty, a do czynności objętych tym zawodem należy kierowanie apteką. Żądanie wszczęcia postępowania w sprawie reklamy apteki mieści się więc w zakresie działań samorządu aptekarskiego (por. też wyroki WSA w Warszawie z 20 maja 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 270/15 oraz z 17 lutego 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3146/14).
Podstawa prawna
Art. 31 ust. 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.).
Art. 7 ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1429 ze zm.).
PROBLEM 7: Karanie po wycofaniu się z naruszania prawa
Nadzór farmaceutyczny wszczął postępowanie administracyjne w związku z naruszeniem zakazu reklamy apteki. Placówka w ramach umowy z producentem leków prowadziła program lojalnościowy (klienci zbierali punkty za zakupione leki). Przed zakończeniem postępowania w sprawie nałożenia na mnie kary wycofałam się z tej działalności. Czy organ mimo to może mnie ukarać?
Nie. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny powinien w tej sytuacji umorzyć postępowanie w sprawie nałożenia kary. Pogląd ten potwierdza wyrok WSA w Warszawie z 12 maja 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 3017/14). W orzeczeniu tym warszawski sąd administracyjny stwierdził, że jeżeli jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I instancji strona zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej, uzasadnione jest umorzenie postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 u.p.f. z powodu jego bezprzedmiotowości oraz jednoczesnego nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b u.p.f. Zgodnie z art. 105 par. 1 kodeksu postępowania administracyjnego, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Strona musi jednak dostarczyć dowód potwierdzający, że program przestał funkcjonować. W szczególności może to być dokument o wypowiedzeniu umowy w zakresie udziału apteki w programie bądź inny dowód poświadczający zakończenie współpracy we wskazanym wyżej zakresie.
Odmiennie musiałby się zachować organ w przypadku, gdy apteka zaniechała naruszania zakazu reklamy po wydaniu decyzji w sprawie wymierzenia kary. W tym przypadku wojewódzki inspektor farmaceutyczny nie miałby podstaw do odstąpienia od nałożenia sankcji pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a u.p.f. miało miejsce. Jednocześnie należy zauważyć, że decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 u.p.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem.
Podstawa prawna
Art. 105 par. 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.).
Art. 94a ust. 1, art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.).
