Szukając koncepcji ochrony osób, których prawa zostały naruszone w wyniku błędu w procedurze in vitro, należy sięgnąć do odpowiedzialności odszkodowawczej placówki medycznej oraz lekarza przeprowadzającego zabieg
W Prawniku z 27 lutego 2015 r. ukazał się obszerny artykuł (wielogłos) pt. „W świetle prawa matka jest pewna, ale...”. Odnosił się do przypadku pomyłki, która miała miejsce przy okazji zapłodnienia in vitro przeprowadzonego przez klinikę w Policach. Błąd polegał na zapłodnieniu plemnikiem męża kobiety poddawanej zabiegowi komórki jajowej innej pacjentki. W wyniku takiego poczęcia urodziło się dziecko obciążone wadami genetycznymi. W przywołanym tekście dr Dorota Krekora-Zając prezentuje pogląd, iż w takiej sytuacji wątpliwa jest możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności odszkodowawczej laboratorium z tytuł niewłaściwego wykonania umowy o przechowywanie komórek rozrodczych lub szpitala za nienależyte wykonanie usługi zapłodnienia. W jej ocenie jedyną możliwością ochrony byłoby, po uznaniu, że komórki rozrodcze po wyodrębnieniu z ciała ludzkiego stają się rzeczami w rozumieniu art. 45 k.c., wystąpienie z roszczeniami prawnorzeczowymi. Doktor Krekora-Zając nie rozwija i nie uzasadnia swojego kontrowersyjnego stanowiska.
O nieprzydatności zaproponowanej koncepcji przesądza faktyczny brak możliwości realizacji roszczeń prawnorzeczowych w opisanym przypadku. Względy etyczne także przemawiają za odrzuceniem tego rozwiązania. W doktrynie prawa jako zasadę przyjmuje się, iż nie są rzeczami części ciała ludzkiego (komórki, tkanki i narządy), nawet po ich wyodrębnieniu. W przypadku komórek rozrodczych pogląd ten jest jeszcze bardziej aktualny ze względu na ich „życiodajne” właściwości.
Oceniając przydatność koncepcji roszczeń prawnorzeczowej, warto w pierwszej kolejności przypomnieć, że roszczenia prawnorzeczowe to tzw. roszczenie wydobywcze (windykacyjne) oraz roszczenie negatoryjne. Roszczenie wydobywcze umożliwia właścicielowi rzeczy uruchomienie akcji prawnej w celu odzyskania rzeczy od posiadającej ją osoby, której nie przysługuje do tego tytuł prawny. Żądanie wydania rzeczy obejmuje rzecz w takim stanie, w jakim się ona znajduje w chwili realizacji roszczenia. W tym sensie roszczenie windykacyjne nie prowadzi do restytucji stanu poprzedniego, jaki istniał przed naruszeniem prawa własności. Powrót do takiego stanu byłby także faktycznie niemożliwy w przypadku połączenia komórek rozrodczych.
Roszczenie negatoryjne to roszczenie o przywrócenie stanu zgodnego z prawem i o zaniechanie naruszeń skierowane przez właściciela przeciwko osobie, która narusza własność w inny sposób aniżeli przez pozbawienie właściciela faktycznego władztwa nad rzeczą. W ramach roszczenia negatoryjnego właścicielowi przysługuje żądanie przywrócenia stanu zgodnego z prawem i zaniechania naruszeń. Można sobie wyobrazić sytuację, w której komórki rozrodcze są przetrzymywane przez laboratorium pomimo skutecznego żądania ich wydania przez osoby od których zostały pobrane, lub żądanie zaniechania naruszeń, polegających np. na przechowywaniu gamet w nieodpowiednich warunkach. Roszczenia o wydanie lub zaniechanie naruszeń są jednak całkowicie nieadekwatne do sytuacji, w której doszło do zapłodnienia. Wówczas nie mamy już dłużej do czynienia z pojedynczymi komórkami, lecz dzielącą się zygotą.
Jak zauważyła sama autorka, roszczenia prawnorzeczowe mogą w jej ocenie znaleźć zastosowanie do komórek, lecz do zarodka już nie. Pomyłkę przy łączeniu komórek można natomiast zauważyć dopiero po połączeniu gamet. Wcześniej z prostej przyczyny nie będzie ona odnotowana – jeżeli zostanie wykryta przed zapłodnieniem, lekarz przeprowadzający zabieg po prostu nie połączy komórek rozrodczych. Momentem, w którym najwcześniej można wykryć pomyłkę, są badania genetyczne przeprowadzane na płodzie. Tych nie wykonuje się jednak w każdym przypadku zapłodnienia metodą in vitro, jak wskazuje chociażby omawiany przypadek. Niezależenie od wspomnianych względów etycznych, zaproponowaną koncepcję ochrony roszczeń należy więc odrzucić z powodu braku jej praktycznej doniosłości w przypadku pomyłki przy zapłodnieniu in vitro.
Szukając koncepcji ochrony osób, których prawa zostały naruszone, należy moim zdaniem sięgnąć do odpowiedzialności odszkodowawczej placówki medycznej oraz lekarza odpowiedzialnego za przeprowadzenie sztucznego zapłodnienia. W omawianym przypadku para chciała doprowadzić do zapłodnienia in vitro komórki jajowej pacjentki z plemnikiem jej męża. Miało więc zostać przeprowadzone zapłodnienie określane jako AIH – Artificial Insemination Husband – homologiczne. W wyniku pomyłki doszło jednak do zapłodnienia komórki jajowej innej kobiety plemnikiem męża pacjentki. Został więc zastosowany inny rodzaj zapłodnienia, zamiast homologicznego heterologiczne określane jako AID – Artificial Insemination Donor. Nawet jeżeli w umowie z kliniką nie został określony rodzaj sztucznego zapłodnienia, który ma być przeprowadzony w stosunku do tej pary, to z całokształtu okoliczności wynika, że miało być przeprowadzone in vitro homologiczne. Zarówno pacjentka, jak i jej mąż oddali swoje komórki rozrodcze celem ich połączenia. Z tych względów nie zgadzam się z autorką artykułu, że nie sposób określić definitywnie, czy doszło do nienależytego wykonania przez laboratorium umowy o przechowanie komórek rozrodczych oraz nienależytego wykonania usługi zapłodnienia. Nie bez znaczenia dla oceny tej kwestii jest to, że minister zdrowia, gdy poznał wyniki kontroli w klinice w Policach, wypowiedział tej jednostce umowę w zakresie rządowego programu in vitro i nałożył karę finansową w maksymalnej wysokości.
Moim zdaniem w omawianym przypadku została naruszona nie tylko umowa pomiędzy pacjentką i jej mężem oraz szpitalem, lecz także bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Chociażby przepisy ustawy o prawach pacjenta i rzeczniku prawa pacjenta dotyczące zgody pacjenta na podejmowanie przez lekarza zabiegów medycznych. Zgoda taka powinna być „uświadomiona”. Pacjent powinien więc wiedzieć, jaką metodę leczenia zastosowano, jakie niesie ona za sobą ryzyko i jakiem skutki mogą wiązać się z zabiegiem. W omawiamy przypadku oczywiste jest, że pacjentka nie mogła mieć wiedzy o tych okolicznościach. Oznacza to, że zgoda na zabieg jest bezwzględnie nieważna. Najprawdopodobniej przyczyną pomyłki było nieprawidłowe oznaczenie przechowywanego materiału genetycznego, a w tym zakresie przepisy prawa także przewidują szczególne rygory.
Problem szkody zarysowany przez autorkę nie ogranicza się do stwierdzenia, że urodzenie dziecka nie może być uważane za szkodę. Nie przeczę temu. Szkoda rodziców w tym przypadku wyraża się w przeżyciach i cierpieniach, których doznali w wyniku tej tragicznej pomyłki i ukształtowania ich sytuacji rodzinnej w całkowicie inny sposób od tego, jaki zaplanowali. Mam tu na myśli poczęcie dziecka z komórek rozrodczych pacjentki i jej męża, a nie męża i całkowicie obcej mu kobiety. Największe szkody powstały i będą w dalszym ciągu niestety powstawać po stronie obciążonego genetycznie dziecka, które znalazło się w trudnej do zdefiniowania sytuacji rodzinnej. Te trudności nie polegają na określeniu pochodzenia dziecka według przepisów prawa, w tej kwestii nie pozostawiają one wątpliwości, lecz na poczuciu tożsamości rodzinnej. Na szkodę składają się także koszty związane z leczeniem i wyższymi kosztami utrzymania chorego dziecka.
Podsumowując, koncepcja ochrony prawnorzeczowej jest zupełnie nietrafiona w tym przypadku. Część szkód może zostać zrekompensowana dzięki roszczeniom odszkodowawczym. Natomiast, ze względu na doniosłość skutków, jakie pociąga za sobą poczęcie dziecka, niezależenie od tego, jaką metodą zostało dokonane, nie jest możliwe przywrócenie do stanu poprzedniego.
W omawianym przypadku została naruszona nie tylko umowa pomiędzy pacjentką i jej mężem oraz szpitalem, lecz także bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
Joanna Wielgolawska, adwokat z kancelarii Sołtysiński Kawecki &Szlęzak