Wbrew pozorom odwołania składane przez przedsiębiorców częściej są uwzględniane niż oddalane – wynika ze sprawozdania Krajowej Izby Odwoławczej za poprzedni rok.
W 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła 20 proc. rozpoznanych odwołań, a oddaliła 34 proc. Na pierwszy rzut oka mogłoby się wydawać, że dużo częściej przyznaje więc rację organizatorom przetargów niż startującym w nich przedsiębiorcom. To jednak tylko pozory. Jak wynika z przedstawionego właśnie sprawozdania KIO za miniony rok, 18 proc. postępowań zostało umorzonych z powodu uwzględnienia wszystkich zarzutów przez zamawiających. Innymi słowy urzędnicy sami zgadzali się ze zgłoszonymi przez wykonawców zastrzeżeniami i uwzględniali je przed otwarciem rozprawy, uznając, że nie ma sensu ponosić jej kosztów w przypadku przegranej. Po zsumowaniu odwołań uwzględnionych przez KIO i samych zamawiających okazuje się, że to przedsiębiorcy wygrywają 38 proc. spraw.
Tradycyjnie już kolejny rok z rzędu wzrósł odsetek odwołań wnoszonych przez internet. W minionym roku wpłynęło tą drogą już 22 proc. z nich (rok wcześniej było to 19 proc.). Tak częste korzystanie ze środków komunikacji elektronicznej jest poniekąd wymuszone przez krótkie terminy wnoszenia odwołań. Przy terminach wynoszących od 5 do 15 dni każdy dzień jest na wagę złota.
Dostosowywanie orzecznictwa
2017 r. był pierwszym pełnym rokiem stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) po nowelizacji, która weszła w życie w 2016 r.
– Wyzwaniem, przed którym stanęła KIO, była przede wszystkim weryfikacja dotychczasowego, a więc dziewięcioletniego dorobku orzeczniczego i weryfikacja możliwości zastosowania go do zmienionych przepisów. Dobrym przykładem adaptacji wcześniejszych poglądów do zmienionych norm prawnych jest ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum – mówi Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO.
Wcześniej za dopuszczalne uznawano łączenie potencjału kilku firm tworzących konsorcjum. Wspomniana nowelizacja uwzględniła w przepisach orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którym można wymagać, by niektóre warunki spełniał w całości jeden z konsorcjantów. Jak wynika z orzecznictwa KIO, powinno to zostać jednak jednoznacznie wskazane w ogłoszeniu lub specyfikacji.
– Jeśli zamawiający nie określi takich wymagań, to o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu decyduje suma potencjałów wykonawców tworzących konsorcjum – zaznacza Magdalena Grabarczyk.
Nawet gdy zamawiający wprowadzi wymóg spełniania warunku przez jednego konsorcjanta, to firmy wciąż mogą próbować go podważyć. KIO bada go wówczas przez pryzmat zasady proporcjonalności, analizując przedmiot zamówienia, jego charakter, unikatowość czy złożoność. I tak, w jednej ze spraw, analizując sposób oceny warunku posiadania kompetencji i uprawnień zawodowych, dopuściła rozdzielenie uprawnień pomiędzy konsorcjantów, skoro przedmiot zamówienia obejmował rozdzielne zakresy świadczenia różnych usług regulowanych (wyrok z 31 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1731/17). Natomiast, badając warunki dotyczące sytuacji finansowej i ekonomicznej, uznała za dopuszczalne żądanie, by kilka różnych wskaźników musiał spełnić samodzielnie jeden z konsorcjantów (wyrok z 21 lipca 2017 r., sygn. akt 1386/17).
Podobnie jest z doświadczeniem. Jeśli w ramach inwestycji są realizowane różne obiekty standardowo wykonywane przez wyspecjalizowane w tym firmy, KIO uznaje, że można sumować doświadczenie kilku konsorcjantów. W przypadku prac o dużym stopniu złożoności i wzajemnym powiązaniu poszczególnych rodzajów robót dopuszcza natomiast możliwość wprowadzenia wymogu, by całym doświadczeniem musiała się legitymować jedna firma.
Nowe wykładnie
O ile przy ocenie spełniania warunków przez konsorcjantów można mówić o dostosowywaniu orzecznictwa, o tyle przy uzupełnianiu dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. uległo ono zmianie. Wcześniej KIO uznawała, że dokumenty muszą potwierdzać stan na dzień składania ofert. Wykluczało to np. doniesienie zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego, które zawsze odnosi się do stanu na dzień jego wydania. Początkowo w jednym z wyroków starano się utrzymać tę linię orzeczniczą mimo zmiany przepisów. Ostatecznie jednak przeważył pogląd, że dokumenty uzupełniane mają być aktualne na dzień uzupełnienia. Firma może więc dostarczyć zupełnie nowe zaświadczenia, których nie miała w dniu składania oferty. Potwierdzają to m.in. wyroki z 9 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 352/17) czy z 19 października 2017 roku (sygn. akt KIO 2056/17).
Inaczej jest jednak przy zamówieniach związanych z obronnością. Tu obowiązują odrębne regulacje (art. 131e ust. 2 p.z.p), z których wynika wprost, że uzupełniane dokumenty muszą potwierdzać stan na dzień składania ofert, czyli inaczej, niż wynika to z przepisów ogólnych. Nie do końca wiadomo, czy jest to świadomy zamiar ustawodawcy, czy też jego przeoczenie, dlatego KIO proponuje rozważenie tej kwestii podczas rozpoczętych już prac nad nową ustawą.
Problemem, przed którym stanęła izba, było wypracowanie interpretacji nowych przepisów o podwykonawstwie. Z jednej strony art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p. pozwala zamawiającym żądać podania nazw podwykonawców, z drugiej jednak przepisy nie wskazują, co dzieje się, jeśli przedsiębiorca tego nie zrobi.
– Orzecznictwo wypracowało pogląd, że brak wskazania przez wykonawcę w ofercie nazwy podwykonawcy, jeśli zamawiający żądał podania tych nazw, nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powodującą obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. – wskazuje Magdalena Grabarczyk.
Idą zmiany
Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii wspólnie z Urzędem Zamówień Publicznych prowadzą konsultacje społeczne koncepcji zmian w systemie zamówień publicznych. Ich częścią ma być również reforma systemu odwoławczego. Zgodnie z założeniami przedsiębiorcy mają mieć możliwość składania odwołań także poniżej progów unijnych. Ponadto, obniżony ma być próg bagatelności, od którego organizowane są przetargi – z 30 tys. euro na 14 tys. euro. To wszystko oznacza, że odwołań może być więcej niż dotychczas.
– Z koncepcji wynika również zasada rozpoznawania odwołań w składach trzyosobowych. Aktualny potencjał kadrowy KIO pozwala na utworzenie 15 takich składów. Biorąc pod uwagę, że w minionym roku do prezesa izby wpłynęło 2749 odwołań, obawiam się, że przy dalszym wzroście bez wzmocnienia kadrowego utrzymanie sprawności pracy oraz zachowanie dotychczasowego poziomu orzecznictwa może być bardzo trudne – zwraca uwagę Magdalena Grabarczyk.