TEZA Błędnie podanej informacji na temat podwykonawstwa w realizacji zamówienia nie można poprawić. Oznaczałoby to bowiem uzupełnienie treści oferty, a więc zakazane prawem negocjacje między zamawiającym i wykonawcą.

STAN FAKTYCZNY Przetarg dotyczył dostawy 15 niskoemisyjnych autobusów miejskich. Firma, która złożyła jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, zaproponowała pojazdy innego producenta, których dokładną nazwę wskazała w ofercie. Jednocześnie zadeklarowała, że zamówienie zrealizuje samodzielnie bez udziału podwykonawcy.

W ramach procedury wyjaśnień wykonawca przedstawił zamawiającemu umowę zawartą z producentem autobusów. Organizator przetargu uznał, że kontrakt ten dowodzi podwykonawstwa. Jego zdaniem potwierdzał, że wbrew deklaracji złożonej w ofercie dostawca nie będzie samodzielnie realizował zamówienia. Choć podwykonawstwo nie było zabronione w tym przetargu, sam fakt, że w ofercie wskazano nieprawdziwą informację, jest dla niej dyskwalifikujący. Organizator wyjaśnienia potraktował jako bezprawną próbę zmiany treści oferty i na tej podstawie ją odrzucił. Następnie, z powodu braku ważnych ofert, unieważnił cały przetarg.

Wykonawca w odwołaniu przekonywał, że jego wyjaśnienia nie zmieniły treści oferty. Od początku wskazywał z nazwy oferowane autobusy. Było wiadomo, że ich producentem jest inna firma, a on oferuje ich dostarczenie.

Poza tym argumentował, że choć samodzielnie nie produkuje autobusów, to zamierza je dostarczyć bez udziału podwykonawcy w realizacji tego zamówienia. Chodzi bowiem o standardowe pojazdy, które są w stałej ofercie i które każdy może kupić i później odsprzedać. Transakcję tę porównał do kupna materiałów budowlanych przez wykonawcę robót budowlanych.

UZASADNIENIE Krajowa Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że w realizacji zamówienia miał brać udział podwykonawca. Nie chodziło bowiem o sprzedaż już gotowych autobusów. Miały być one dostosowane konkretnie do potrzeb zamawiającego. Należało dostosować ich kolorystykę, kasowniki miały być zamontowane według wskazań zamawiającego (i po jego akceptacji), podobnie jak porty USB.

Dodatkowo elementem zamówienia był serwis gwarancji czy też autoryzacja na dokonywanie obsług technicznych. Wszystkim tym, jak wynikało z kontraktu dostarczonego w ramach wyjaśnień, miał się zajmować producent autobusów, a nie ich dostawca. W tej sytuacji trudno mówić o tym, by zamierzał realizować zamówienie bez udziału podwykonawcy.

Jednocześnie KIO stwierdziła, że oświadczenie wykonawcy, w którym gwarantował on samodzielną realizację zamówienia, nie ma charakteru informacyjnego, tylko stanowi treść oferty. Samodzielnie bowiem wykonawca nie był w stanie zrealizować zamówienia, czyli nie tylko dostarczyć standardowych pojazdów, lecz także dostosować go do konkretnych wymagań zamawiającego.

Oświadczenie o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców jest wiążące dla zamawiającego i dlatego nie jest możliwa jego zmiana podczas procedury wyjaśnień. Zmiana taka wiązałaby się bowiem z ustaleniami dokonywanymi między zamawiającym i wykonawcą, a te musiałyby zostać odebrane jako negocjacje dotyczące oferty, których przepisy zakazują.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 marca 2016 r., sygn. akt KIO 221/16

KOMENTARZ EKSPERTA

Dariusz Ziembiński, ekspert Grupy Doradczej KZP

W świetle obowiązującego prawa wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oceniać należy jako słuszny. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ustawową zasadą jest zatem niezmienność oferty po upływie terminu składania ofert. Zasady tej nie narusza prawo zamawiającego do zwrócenia się do wykonawców o wyjaśnienia dotyczące treści złożonych ofert. Udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia, czegokolwiek by dotyczyły, nie mogą jednak modyfikować jego oferty. Ujmując rzecz na przykładzie, zamawiający może się zwrócić do wykonawcy o wyjaśnienie, gdzie w ofercie wskazano zakres zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcom, ale już nie o wyjaśnienie, czy aby na pewno wykonawca chce powierzyć podwykonawcy wskazany w ofercie zakres zamówienia. Niestety, powyższy pogląd nie jest przyjmowany jednolicie w orzecznictwie KIO i niektóre składy orzekające stoją na stanowisku, iż oświadczenie o podwykonawstwie składane w ofercie ma wyłącznie charakter informacyjny i tym samym niewiążący.