Od 19 października 2014 r. obowiązują znowelizowane przepisy, których celem jest skuteczniejsza walka z zaniżaniem cen w przetargach. Jedną z nowości jest obowiązek domagania się od przedsiębiorców wyjaśnień zawsze wtedy, gdy cena jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Taki zapis wprowadzono do art. 90 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej p.z.p.).

Termin „wartość zamówienia”, jakim posłużył się ustawodawca, nie został jednak w ustawie zdefiniowany, ale pojawia się w innych przepisach. Zgodnie z art. 32 p.z.p. „podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością”. W przepisie tym mowa jest więc wprost o kwocie netto, bez podatku VAT. Podobnie jak we wszystkich innych. Gdy mówi się o tym, że wartość zamówienia jest mniejsza od progów unijnych, też zawsze badana jest kwota netto.

Porównywanie nieporównywalnego

Tymczasem cena w ofercie jest podawana wraz z należnym podatkiem i ewentualnie akcyzą. Przy literalnej wykładni przepisów o wszczęciu procedury wyjaśniania podejrzanie niskiej ceny decydowałoby porównanie kwoty brutto do wartości zamówienia netto.

– Bez wątpienia ustawodawca nie przemyślał konsekwencji, jakie by to powodowało – podkreśla dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

– Już choćby to, że skorzystanie z preferencyjnej stawki VAT jest przywilejem, a nie obowiązkiem przedsiębiorcy, powoduje, że porównywane powinny być albo dwie kwoty netto, albo dwie kwoty brutto – uważa ekspert, przekonując, że w tej sytuacji powinno się porzucić wykładnię literalną na rzecz celowościowej.

Podobne wnioski płyną z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

– Artykułu 90 ustawy p.z.p., w którym rzeczywiście nie wspomniano o tym, że do wartości zamówienia należy dodać kwotę podatku, nie można interpretować w sposób zakładający nieracjonalność ustawodawcy (wykładnia ad absurdum). Taki bowiem skutek przyniosłoby bezkrytyczne przenoszenie siatki pojęciowej z art. 32 ustawy p.z.p. i porównywanie wartości całkowicie nieporównywalnych – uzasadnił opublikowany w ostatnich dniach wyrok przewodniczący składu orzekającego Przemysław Dzierzędzki.

– Proponowana wykładnia prowadziłaby do niewszczynania procedury wyjaśniającej pomimo istnienia znacznej różnicy, jednakże konsumowanej przez podatek VAT. Sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby porównać cenę ofertową brutto do wartości zamówienia bez podatku VAT. Wykładnię taką należy odrzucić – dodał (sygn. akt KIO 500/15).

Zaważył ułamek procenta

Konsekwencją takiej wykładni było nakazanie wszczęcia procedury wyjaśniania ceny w przetargu na usługę żywienia pacjentów w Centrum Onkologii w Bydgoszczy. Porównanie ceny brutto do wartości zamówienia netto pokazało różnicę dużo mniejszą niż wskazane w przepisach 30 proc. Dlatego zamawiający nie żądał wyjaśnień.

Zdaniem KIO powinien jednak porównać albo cenę po odjęciu podatku VAT do wartości zamówienia netto, albo też cenę brutto do wartości zamówienia po doliczeniu do niej podatku VAT.

Po zastosowaniu wskazanej przez KIO metody okazało się, że cena zaproponowana w najkorzystniejszej ofercie wynosi 69,66 proc. wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Dysproporcja wyniosła więc więcej niż 30 proc. i dlatego skład orzekający nakazał wszcząć procedurę wyjaśniania ceny.

Podobny wyrok KIO wydała także w jednej z wcześniej rozpoznawanych spraw (sygn. akt KIO 148/15).