Od końca 2009 r. firmy startujące w przetargu nie muszą samodzielnie spełniać warunków jego specyfikacji. Mówiąc obrazowo – w zasadzie nic nie stoi na przeszkodzie, aby kancelaria prawna wygrała przetarg na budowę mostu. Może się bowiem posłużyć doświadczeniem firmy, która ma takie inwestycje w swoim portfolio. Pozwala na to art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.).

Tylko na papierze

Sam cel wprowadzenia tego przepisu był jak najbardziej słuszny. Chodziło o zwiększenie konkurencyjności i otwarcie rynku na małe i średnie przedsiębiorstwa. Dzięki nowej regulacji miały one uzyskać szanse na samodzielne składanie ofert, bez konieczności zawiązywania konsorcjum, po to by spełnić warunki stawiane przez zamawiających.

W praktyce jednak przepis doprowadził do patologii. Wielu przedsiębiorców użycza swego doświadczenia jedynie na papierze, tak naprawdę nie zamierzając w jakikolwiek sposób pomagać przy realizacji zamówienia. Można nawet mówić o wykształceniu się rynku handlu referencjami.

– Bardzo często zobowiązania te mają charakter pozorny, w tym znaczeniu, że są wykonawcom potrzebne tylko do spełnienia warunków granicznych organizatora przetargu. Podmiot trzeci, który je składa, niczym nie ryzykuje, gdyż nie ponosi żadnej odpowiedzialności na etapie realizacji zamówienia – wyjaśnia mechanizm, jakim posługują się przedsiębiorcy, Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

Zdarzały się nawet sytuacje, że w jednym przetargu kilka firm podpierało się zobowiązaniami wystawionymi przez ten sam podmiot. Ostatecznie zaś zamówienie trafia w ręce firmy, która nie ma żadnego doświadczenia. Ta zaś, która deklarowała jego użyczenie na etapie przetargu, w żaden sposób nie bierze później udziału w realizacji inwestycji. Posługując się wskazanym na początku artykułu przykładem, kancelaria prawna musi sama wybudować most.

Unijny Trybunał pomoże w interpretacji przepisów

Unijny Trybunał pomoże w interpretacji przepisów

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Odpowiedzialność

Sytuację tę ma zmienić wchodząca w życie 19 października nowelizacja przepisów. Do art. 26 p.z.p. dodaje ona ustęp 2e stanowiący, że „podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy”.

Co to oznacza w praktyce? Załóżmy, że w przetargu na remont szkoły wymagane jest dodatkowe doświadczenie w kładzeniu światłowodów. Firma budowlana, która składa w nim ofertę, nie robiła tego nigdy wcześniej, ale przedstawia oświadczenie innego przedsiębiorcy, który deklaruje udostępnienie swego doświadczenia. Jeśli coś pójdzie nie tak i wykonawca nie poradzi sobie z położeniem światłowodów, to inwestor będzie mógł wysunąć roszczenia nie tylko wobec niego, ale także wobec tego, który gwarantował swą pomoc.

– Powinno to dać do myślenia przedsiębiorcom, którzy dzisiaj zbyt łatwo deklarują udostępnienie swych zasobów. Myślę, że wielu z nich zacznie teraz kalkulować, czy nie narazi ich to na zbyt wielkie ryzyko. Będą się bowiem musieli liczyć z tym, że jeśli coś pójdzie nie tak, to grozi im zapłata odszkodowania – argumentuje dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Nie wszyscy jednak podzielają ten optymizm.

– Na pierwszy rzut oka przepis o solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą może rzeczywiście sprawiać wrażenie pozytywnej regulacji. W praktyce jednak będzie trudny do zastosowania. Zakładam więc, że w marginalnym stopniu zniechęci podmioty do udostępniania zasobów – ocenia dr Andrzela Gawrońska-Baran, dyrektor departamentu zamówień publicznych w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa.

– Ryzyko wyegzekwowania odpowiedzialności jest znikome. Zwłaszcza trudne byłoby wykazanie szkody poniesionej przez zamawiającego. I to nie jakiejkolwiek szkody, ale tej powstałej właśnie wskutek nieudostępnienia zasobów. Na koniec i tak przedsiębiorca będzie mógł uchylić się od odpowiedzialności, wykazując brak winy. Cel regulacji jest zatem słuszny, ale – jak wiele ostatnich zmian przepisów – niezwykle teoretyczny – wyjaśnia.

O tym, na ile realne jest dochodzenie roszczeń, przekonamy się nie szybciej niż za kilka lat. Już w najbliższych miesiącach powinno się natomiast wyjaśnić, czy firmy przestraszyły się ewentualnego ryzyka i z mniejszą rozrzutnością deklarują dzielenie się swym doświadczeniem. Wydaje się, że nowa regulacja ma szanse podziałać otrzeźwiająco na duże giełdowe spółki, które z założenia rzetelniej kalkulują ryzyko i związane z nim konsekwencje finansowe.

Etap legislacyjny

Wejdzie w życie 19 października 2014 r.