Przepis, który miał przeciwdziałać zmowom przetargowym, stał się zmorą również uczciwych przedsiębiorców. Gdy nie uda im się uzupełnić brakujących dokumentów, mających potwierdzić spełnianie warunków przetargowych, zamawiający zatrzymują wpłacone przez nich wadium. Ostatni przypadek to zorganizowany przez gminę Poddębice przetarg na rewitalizację zespołu pałacowo-parkowego oraz nabrzeża Neru. Startująca w nim firma MCX Telecom nie miała szans na zdobycie zamówienia, bo jej oferta zajęła przedostatnie miejsce na dziewięć złożonych. Pewnie właśnie to sprawiło, że nie dość szybko zareagowała na wezwanie gminnych urzędników do uzupełnienia brakujących dokumentów. W efekcie nie tylko została wykluczona z przetargu, ale też poinformowano ją o zatrzymaniu 180 tys. zł wadium.

– Przedsiębiorca tak naprawdę został ukarany za to, że ośmielił się wystartować w przetargu – komentuje Dariusz Ziembiński, ekspert Grupy Doradczej KZP reprezentującej spółkę, która straciła pieniądze.

– Przepis, na podstawie którego zatrzymano wadium, ma na celu eliminowanie nieuczciwych firm, a tu już na pierwszy rzut oka widać, że przedsiębiorca nie mógł w żaden sposób próbować manipulować wynikami przetargu. Jak miał to zrobić, skoro zaproponowana przez niego cena była wyższa od budżetu zamawiającego – pyta ekspert.

Spółka po raz kolejny zwróciła się do burmistrza o zwrot pieniędzy i czeka na podjęcie ostatecznej decyzji.

Powodem kłopotów wykonawcy jest art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Pozwala on organizatorowi przetargu zatrzymać wadium z tego powodu, że wykonawca na jego żądanie nie uzupełnił dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw.

Przeciwko zmowom

Przepis ten wprowadzono w 2009 r.

– W zamierzeniu miał zapobiec sytuacjom, w których wykonawcy celowo nie uzupełniali niektórych dokumentów, w zależności od tego, jak kształtowały się cenowo inne oferty. W ten sposób mogli manipulować wynikami przetargów – tłumaczy Robert Zugaj, adwokat z kancelarii JZP Jarosz-Zugaj, Ziaja-Pisula, Zugaj.

– Już na początku obowiązywania nowego przepisu pojawiły się dwa problemy. Po pierwsze, ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani sądy nie chciały się zajmować sprawami o zwrot zatrzymanego wadium. Po drugie, niektórzy zamawiający w sposób nieuprawniony wykorzystywali go, aby uzyskać dodatkowy przychód. Pierwszą sytuację rozstrzygnął Sąd Najwyższy i wykonawcy mogą domagać się zwrotu wadium przed sądami powszechnymi. Druga niestety wciąż się zdarza, choć wydaje się że dużo rzadziej niż wcześniej – dodaje.

Decydując się na zatrzymanie wadium z powodu nieuzupełnienia dokumentów, zamawiający sporo ryzykują. Jeśli sprawa trafi do sądu, to istnieje duże prawdopodobieństwo, że przegrają sprawę i będą nie tylko musieli oddać pieniądze, to również zapłacić odsetki i pokryć koszty procesowe. O ile w pierwszej instancji wciąż zdarza się, że sądy akceptują powody zatrzymania tych kwot, o tyle w drugiej najczęściej przywołuje się już orzecznictwo Sądu Najwyższego. A to w sposób jednolity nakazuje interpretować art. 46 ust. 4a p.z.p. przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. „Przepis ten, z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność, powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy, polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę” – napisano w uzasadnieniu wyroku SN z 10 maja 2013 r. (sygn. akt I CSK 422/12).

Orzecznictwo SN wskazuje jednoznacznie, że nieuzupełnienie dokumentów musi być związane z próbą manipulacji wynikiem przetargu. To istotne zwłaszcza dlatego, że przedsiębiorcy często po prostu nie wiedzą, czy składane przez nich dokumenty zostaną uznane za prawidłowe.

– Niekorzystne dla wykonawców oceny mogą być wynikiem tego, że zamawiający nie dość jasno opisują stawiane przez siebie wymogi, których spełnianie przez wykonawcę winno wynikać ze złożonych dokumentów – zauważa Bartosz Majda, adwokat z kancelarii Bajon & Kaźmierczak.

– Dlatego próby zatrzymywania przez zamawiających wadium w sytuacjach, gdy uznają oni, iż pomimo złożenia dokumentów wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, są działaniem zbyt daleko idącym i nieuzasadnionym – dodaje.

Będą zmiany

W pierwszych dwóch latach omawiany przepis był nadużywany do tego stopnia, że przez niektórych urzędników był wprost traktowany jako dodatkowe źródło dochodu. Chociaż orzecznictwo SN dało wykonawcom oręż w walce z tą patologią, to – jak pokazuje poddębicki przykład – sytuacja nadal daleka jest od doskonałości. Dlatego też posłowie PO w złożonym przez siebie projekcie nowelizacji ustawy zaproponowali wykreślenie tego przepisu.

– Jeśli oferent orientuje się, że nie ma szans na zawarcie umowy, to dlaczego ma być obciążony jeszcze zbieraniem dokumentów, albo udowadnianiem, że niedostarczenie ich nie jest przez niego zawinione? Chcemy odciążyć obydwie strony od zbędnej biurokracji, bo jak sądzę zamawiającemu też nie są potrzebne sterty dokumentów, o których z góry wiadomo, że będą jedynie zapełniały półki w archiwum – komentuje posłanka Maria Janyska, która jest współautorką projektu.

Przeciwko całkowitemu wykreśleniu art. 46 ust. 4a p.z.p. zaprotestował jednak rząd, uznając to za zbyt radykalny krok. Teraz sejmowa podkomisja próbuje wypracować kompromisowe rozwiązanie.

– Chcemy ograniczyć ewentualny przepadek wadium wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca, na wezwanie, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył wymaganych dokumentów, oświadczeń, nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, ale tylko wtedy, gdy skutkuje to brakiem możliwości wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej. Sądzę, że takie ograniczenie przepisu do niezbędnego minimum powinno uwzględnić zarówno obawy, jak i oczekiwania rynku – mówi Maria Janyska.

Tymczasem eksperci zauważają, że w praktyce przepis i tak nie zabezpiecza przed zmowami.

– Moim zdaniem nie spełnia on swojej roli, ponieważ wykonawcy nadal mogą sporządzić ofertę w taki sposób, żeby jej później nie uzupełniać bez narażania się na zatrzymanie wadium – ocenia Robert Zugaj.

Sposób jest prosty: wystarczy w ofercie celowo popełnić błąd na tyle nieznaczny, by zamawiający był zobowiązany do jego poprawienia. Zgodę na taką korektę musi każdorazowo wyrazić firma, która złożyła ofertę. Jeśli tego nie zrobi, to zamawiający odrzuca ofertę i znów staje przed koniecznością wyboru droższej.