Już ponad dwa miesiące obowiązują nowe przepisy dotyczące podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Przy robotach budowlanych dają one zamawiającym prawo do narzucenia tego, co musi zawierać umowa o podwykonawstwo. Na razie jednak nie korzystają oni zbyt chętnie z tej możliwości.

– Nie widziałem jeszcze żadnej specyfikacji, w której zamawiający wyszedłby poza wymagania wskazane wprost w ustawie. Najczęściej jest to po prostu przekopiowanie jej przepisów – mówi dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

– To jednak lepsze, niż stawianie wymagań, które nie znajdowałyby uzasadnienia. Pod jednym warunkiem: że zamawiający będą później respektować to, co sami postanowili i na etapie realizacji inwestycji nie dojdą nagle do wniosku, że umowy z podwykonawcami powinny zawierać dodatkowe postanowienia – zaznacza.

Najczęściej zamawiający poprzestają na wymaganiach dotyczących obowiązku przedkładania umów z podwykonawcami i określeniu, że termin zapłaty na ich rzecz nie może być dłuższy niż 30 dni. Określają też kary umowne za niewykonanie tych zaleceń.

To wszystko wynika wprost ze znowelizowanej ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Jednak katalog tych wymagań jest otwarty i nic nie stoi na przeszkodzie, by zamawiający formułował je dużo bardziej szczegółowo. Czasem byłoby to wręcz uzasadnione specyfiką zlecenia. Dlaczego więc tak się nie dzieje?

– Myślę, że wynika to z niepewności, jak interpretować nowe przepisy. Zamawiający wciąż się ich dopiero uczą, czekają też na to, co wyniknie z orzecznictwa. Spodziewam się, że jeszcze przez pewien okres będzie dominować właśnie takie zachowawcze podejście – ocenia Grzegorz Czaban, ekspert firmy szkoleniowej i doradczej APEXnet.

Wzór umowy

Wzór umowy

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Jest jeszcze inny powód, dla którego organizatorzy przetargów powinni zachować powściągliwość.

– Zwłaszcza przy zamówieniach współfinansowanych ze środków unijnych muszą mieć na uwadze, że wymagania dotyczące umów podwykonawczych będą oceniane pod kątem tego, czy nie ograniczają konkurencyjności – zauważyła podczas zorganizowanego przez APEXnet X Dnia Otwartego Zamówień Publicznych Iwona Holka, ekspert z Kancelarii Doradczej Zamówienia Publiczne.

Martwe prawo

Zachowawczej postawie zamawiających nie ma co się dziwić. Im bardziej eksperci wczytują się w nowe przepisy, tym więcej dopatrują się w nich niejasności. Nowelizacja była reakcją na głośne plajty firm budowlanych w 2012 r., które odbiły się rykoszetem na podwykonawcach. Teraz, gdy generalny wykonawca przestanie płacić współpracującym firmom, zobowiązania te weźmie na siebie zamawiający. Tyle że po spełnieniu wielu warunków. Jednym z nich jest dostarczenie przez wykonawcę projektu umowy, a później samej umowy, w określonym terminie.

– Co jednak będzie, jeśli wykonawca spóźni się jeden dzień? Część zamawiających pewnie uzna, że mimo tego uchybienia poczuwa się do odpowiedzialności i zgodzi się na bezpośrednią zapłatę na rzecz podwykonawców. Część jednak nie – zastanawiała się podczas debaty Ewa Wiktorowska, przewodnicząca Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

To może być jeden ze sposobów obchodzenia nowych obowiązków – zresztą korzystny zarówno dla zamawiającego, jak i generalnego wykonawcy. Ten pierwszy nie będzie miał problemów z ewentualną odpowiedzialnością wobec podwykonawców, drugi uniknie nadzoru i ingerencji w stosunki ze współpracującymi z nim firmami.

Metod obejścia nowego prawa jest więcej. Najprostsza to zawieranie ustnych umów z podwykonawcami. Zamawiający może teoretycznie wymagać, aby miały one formę pisemną, ale nie dysponuje żadnymi sankcjami, które zmuszałyby wykonawców do respektowania takich zapisów. I może to być mu na rękę, bo w przypadku ustnych umów nie będzie zobowiązany do płatności bezpośrednich.

Przepisy kontra słup

Po nowelizacji zamawiający mogą też wymagać osobistego wykonania (bez udziału podwykonawców) „kluczowych części zamówienia na roboty budowlane i usługi”. Wcześniejszy przepis pozwalał na wprowadzanie podobnych ograniczeń, ale tylko wtedy, gdy było to uzasadnione „specyfiką przedmiotu zamówienia”. Nowe brzmienie art. 36a ust. 1 p.z.p. może mieć jednak skutki niekoniecznie przewidziane przez ustawodawcę. Zgodnie z nim „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”.

– W mojej ocenie powierzanie całości zamówienia jednemu podwykonawcy nie jest już więc dopuszczalne – ocenia dr Dzierżanowski.

– Chociaż mam wrażenie, że ustawodawca nie do końca wiedział, że takie będą konsekwencje nowego brzmienia przepisu, to ostatecznie wyszło nie najgorzej. Jeśli firma składa ofertę z zamiarem powierzenia całości zlecenia innemu przedsiębiorcy, to trudno ją traktować inaczej niż firmę słup – zaznacza ekspert.