Rzecznik praw obywatelskich uznał, że obciążanie kosztami w takich przypadkach oskarżyciela posiłkowego godzi w standardy konstytucyjne. Powołuje się przy tym na to, że podobny przepis obowiązujący kiedyś w procedurze karnej został przez Trybunał Konstytucyjny uznany za niezgodny z ustawą zasadniczą. Wyrokiem z 23 maja 2005 r. (w sprawie sygn. akt SK 44/04) TK orzekł o niekonstytucyjności ówczesnego art. 632 pkt. 1 kodeksu postępowania karnego w takim zakresie, w jakim przewidywał, że w razie umorzenia postępowania karnego z powodu przedawnienia karalności koszty obligatoryjnie ponosi oskarżyciel prywatny. Uzasadnił przy tym, że zasądzanie ich w takich przypadkach od oskarżyciela prywatnego jest niezgodne z elementarnym poczuciem sprawiedliwości.

– Państwo musi ponosić ryzyko podejmowanych czynności i przejmować obciążenia finansowe, które z nich wynikają, zwłaszcza gdy koszty zostały spowodowane np. przez zbędne czynności procesowe lub przewlekłość postępowania – komentuje adwokat Maria Urbańska z kancelarii Kosiński i Wspólnicy.

W ramach nowelizacji k.p.k. na skutek orzeczenia TK został wprowadzony przepis stanowiący, że w wyjątkowych wypadkach w razie umorzenia postępowania sąd może orzec, że koszty procesu ponosi w całości lub w części oskarżony, a w sprawach z oskarżenia prywatnego oskarżony lub Skarb Państwa. Jednak tego przepisu nie stosuje się w sprawach o wykroczenia.

Dodatkowo prof. Irena Lipowicz zwróciła uwagę na treść art. 118 par. 2 k.p.s.w., który stanowi także, że w razie uniewinnienia obwinionego lub umorzenia postępowania, gdy wniosek o ukaranie złożył oskarżyciel posiłkowy, koszty postępowania ponosi Skarb Państwa, podobnie jak wówczas, gdy postępowanie zostało umorzone na skutek śmierci oskarżyciela posiłkowego, a jego osoby bliskie nie wstąpiły do sprawy.

Zdaniem RPO rozbieżność jest tym bardziej nieuzasadniona, że przepisy k.p.k. i k.p.s.w. są swoimi odpowiednikami na gruncie regulacji karno-procesowych i wykroczeń. A proces nie byłby sprawiedliwy, gdyby jego kosztami obciążać obywatela, który dochodzi należnej mu od państwa ochrony prawnej. Dlatego RPO zwrócił się do ministra sprawiedliwości o analizę tych zapisów.