Prace nad nowymi unijnymi regulacjami trwają już od dłuższego czasu. Część przepisów budziła sprzeciw niektórych państw. W ostatnich dniach jednak udało się wypracować kompromisowe rozwiązanie. A to oznacza, że w ciągu kilku miesięcy nowe dyrektywy dotyczące zamówień publicznych mogą zostać uchwalone.

– Gratuluję osiągnięcia porozumienia. To ważne nie tylko w kontekście przejrzystości i równego traktowania w ramach jednolitego rynku. Chodzi o zapewnienie elastycznych ram partnerstwa między publicznymi i prywatnymi podmiotami, które pobudzi tak potrzebne inwestycje w infrastrukturę, a ostatecznie przyczyni się do lepszej jakości robót i usług, w lepszej cenie – oświadczył pod koniec ubiegłego tygodnia Michel Barnier, komisarz ds. rynku wewnętrznego i usług.

Nowe podejście

Przepisy unijne mają inaczej traktować sam rynek związany z przetargami i to, po co w ogóle są one organizowane.

– Chodzi o nowe podejście do polityki zamówień publicznych, polegające na strategicznym wykorzystaniu zamówień do realizacji celów z zakresu innych polityk, takich jak przeciwdziałanie wykluczeniu społecznemu, ochrona środowiska, innowacyjność gospodarki i większy udział w rynku zamówień publicznych małych i średnich przedsiębiorstw – zauważa Dariusz Piasta, wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Głównym celem oczywiście pozostanie efektywne, oszczędne i oparte na konkurencyjnych zasadach wydawanie publicznych pieniędzy. Przy czym nowe regulacje mają to usprawnić.

– Na uwagę zasługuje postulat pełnej elektronizacji procesu – postępowania mają być prowadzone wyłącznie w oparciu o komunikację elektroniczną – zauważa Hubert Tański, radca prawny w kancelarii CMS Cameron McKenna.

Z kolei wykonawcy mają łatwiej potwierdzać spełnianie stawianych im warunków.

Będą trzy nowe dyrektywy

Będą trzy nowe dyrektywy

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

– Przetargi będą oparte w szerokim zakresie na oświadczeniach wykonawców, rozwijane mają być bazy danych ułatwiające ubieganie się o zamówienia transgraniczne. Przyczynić się to powinno do zwiększenia konkurencji i większej efektywności procedur – tłumaczy Hubert Tański.

W praktyce na etapie przetargu firma będzie jedynie składać oświadczenie potwierdzające spełnianie przez nią warunku. Dopiero zwycięzca zostanie poproszony o doniesienie odpowiednich dokumentów.

Więcej innowacyjności

Dyrektywa ma też wprowadzić zupełnie nową procedurę – partnerstwo innowacyjne. Ma ona być stosowana tam, gdzie zamawiającym będzie szczególnie zależało na zastosowaniu jak najnowocześniejszych rozwiązań.

– Celem takiego partnerstwa powinno być opracowanie innowacyjnego produktu, usługi lub roboty budowlanej. W ramach takiego partnerstwa należałoby ustalić cele pośrednie, a po zakończeniu każdego z etapów zamawiający mógłby zakończyć partnerstwo innowacyjne lub, w przypadku wielu partnerów, zmniejszyć ich liczbę poprzez rozwiązanie poszczególnych umów – wyjaśnia Robert Zugaj, adwokat w kancelarii JZP Kancelaria Adwokacka.

Nowe regulacje uelastyczniają też obecne procedury.

– Duży nacisk nałożono na zwiększenie dostępu do procedury negocjacyjnej (z ogłoszeniem) oraz dialogu konkurencyjnego. To krok w dobrym kierunku, gdyż pozwala na wymianę informacji i możliwość wdrażania innowacyjnych rozwiązań – zauważa Edyta Snakowska-Estorninho, radca prawny prowadzący własną kancelarię w Warszawie i dyrektor ds. prawnych w międzynarodowej firmie.

Zachęta do stosowania procedur negocjacyjnych przyda się zwłaszcza w naszym kraju. Bo tu tryby pozwalające na wybór innowacyjnych rozwiązań są bardzo niechętnie stosowane przez urzędników. Negocjacje z ogłoszeniem stanowiły w 2012 r. zaledwie 0,07 proc. udzielonych zamówień, a dialog konkurencyjny – 0,02 proc.

– Zamawiający będzie mógł stosować te procedury, np. kiedy usługi dostawy lub roboty budowlane obejmowałyby rozwiązania projektowe lub innowacyjne, a także z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące charakteru, stopnia złożoności lub struktury prawnej i finansowej czy też ryzyko przedsięwzięcia – opisuje nowe regulacje Robert Zugaj.

Zwiększaniu innowacyjności ma też służyć stosowanie innych niż cena kryteriów.

– Nowa dyrektywa ma kłaść nacisk na wybór ofert najkorzystniejszych ekonomicznie, co nie oznacza najtańszych. Możliwe będzie podejście oparte na analizie kosztów i wyników, na przykład rachunek kosztów cyklu życia produktu – mówi Edyta Snakowska-Estorninho.

– Nie jest to nowość, niemniej jednak projekt wielokrotnie podkreśla, iż cena nie może przysłaniać jakości – dodaje.

Zmiany w umowach

Nowe regulacje mają dotyczyć nie tylko etapu wyboru oferty, ale także realizacji samej inwestycji.

– Dotychczasowe przepisy dyrektyw w zasadzie nie ingerowały w aspekty wykonawcze umów. Projekt dyrektywy zawiera bardzo rozbudowane postanowienia w tym zakresie, w szczególności koncentrując się na zasadach aneksowania umów w trakcie ich realizacji – zwraca uwagę Arkadiusz Szyszkowski, doktorant PAN.

– Co do zasady istotna zmiana postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie uznana jako udzielenie nowego zamówienia. Przy czym w typowy dla dyrektyw sposób wprowadza się wieloznaczne klauzule generalne, które mają przesądzać o tym, jakie zmiany są istotne (np. zmiana równowagi ekonomicznej umowy), co może powodować więcej problemów interpretacyjnych, niż je rozwiązywać – przestrzega ekspert.

Bardzo istotne reguły zostaną wprowadzone przy zmianach umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawców.

– Aneks będzie dopuszczalny, gdy jego wartość nie przekroczy progów unijnych i będzie niższa niż 10 proc. wartości pierwotnej umowy w przypadku usług i dostaw oraz 15 proc. w przypadku robót budowlanych. Na tle dotychczasowej praktyki (w szczególności organów kontrolnych) i orzecznictwa, według których w zasadzie każda zmiana umowy dotycząca ceny jest istotna, wprowadzenie tych zasad będzie rewolucją. Jednakże w dynamicznie zmieniającej się sytuacji rynkowej takie uelastycznienie zarządzania umową należy uznać za pozytywne i właściwe – ocenia Arkadiusz Szyszkowski.

Etapu wykonywania zamówienia dotyczy też inna zmiana. Rozwieje ona wątpliwości związane z podpieraniem się cudzym doświadczeniem przez firmy, które same nie spełniają warunków udziału w przetargu.

– Obecnie na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej można dostrzec rozbieżność poglądów w tym temacie. Przeważa linia orzecznicza, że podmiot użyczający doświadczenia nie musi uczestniczyć w realizacji inwestycji, wystarczy inny dowolny sposób udzielenia potencjału w tym zakresie – zauważa Edyta Snakowska-Estorninho.

W Polsce od kilku już lat mówi się wręcz o handlu referencjami. Nowe przepisy mają położyć temu kres.

– Możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego zostanie uzależniona od jego faktycznego udziału w wykonaniu zamówienia – precyzuje Dariusz Piasta.

Ważna dla polskiego rynku zamówień publicznych będzie też zmiana przesłanek do wykluczania wykonawców. Po grudniowym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. akt C-465/11) w praktyce stało się niemożliwe automatyczne eliminowanie firm, nawet jeśli zostały wyrzucone z placu budowy.

– Teraz wskazano jednoznacznie, że niewywiązywanie się przez wykonawcę z zobowiązań umownych może skutkować w przyszłości jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu – wskazuje wiceprezes UZP.

Zmiany proponowane w dyrektywie są jednak na tyle poważne, że mało prawdopodobne, by udało się je wdrożyć do polskiego porządku prawnego w formie nowelizacji obecnych przepisów.

– Ich przyjęcie przez Parlament Europejski i Radę będzie oznaczać konieczność napisania całkowicie nowej ustawy. Przeważająca większość istniejących przepisów będzie musiała ulec zmianie – ocenia Arkadiusz Szyszkowski.

92 proc. zamówień w Polsce udziela się wyłącznie na podstawie kryterium ceny