Polsce przybył w ostatnim czasie kolejny spór arbitrażowy. Akcjonariusze Sferii, dwie spółki prawa cypryjskiego – Juvel Ltd z siedzibą w Limassol i Bithell Holdings Ltd z siedzibą w Nikozji – złożyły oficjalną notyfikację sporu.

– Inwestor zastrzegł, że jeżeli polubowne negocjacje nie doprowadzą do rozstrzygnięcia sporu w ciągu sześciu miesięcy od dnia notyfikacji, skorzysta z prawa wszczęcia arbitrażu inwestycyjnego. Obecnie spór wszedł w kolejną fazę, złożona została notyfikacja sporu w arbitrażu – potwierdza Artur Koziołek, rzecznik prasowy Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji.

MAiC nadzoruje Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE), który nie zgodził się na zajęcie przez Sferię pasma 850 MHz. Arbitraż będzie toczył się przed Międzynarodowym Trybunałem Arbitrażowym przy Międzynarodowej Izbie Handlu na podstawie Regulaminu Arbitrażowego ICC. Ale kwota roszczenia pozostaje niewiadomą. Tak samo jak to, kto będzie w tym przypadku bronił interesów Skarbu Państwa: radcy Prokuratorii Generalnej czy kancelaria zewnętrzna.

– Nie jest jeszcze wykluczone polubowne załatwienie sporu – dowiadujemy się od pełnomocnika spółek cypryjskich, jednej ze znanych polskich kancelarii.

Waleczni inwestorzy z Cypru

To niejedyny spór Polski z inwestorami z Cypru. Inny prowadzi Ministerstwo Sprawiedliwości. W tym przypadku pozwały nas spółki prawa cypryjskiego: Seventhsun Holding Limited, Jevelinia Limited, Aventon Limited, Stanorode Limited i Wildoro Limited. Zarzucają, że Polska dopuściła się wobec nich wywłaszczenia. Miało do niego dojść na skutek działań Prokuratury Okręgowej w Gliwicach dotyczących Huty Pokój, w szczególności przez wstrzymanie wypłaty dywidend i wydania dokumentów akcji. Pierwotnie Polskę w tym sporze reprezentował minister gospodarki, jednak na mocy decyzji szefa rządu z 3 kwietnia 2013 r. organem właściwym do reprezentacji naszego kraju został wyznaczony minister sprawiedliwości. Obecnie spór jest wciąż na wczesnym etapie i nie doszło jeszcze do zajęcia merytorycznego stanowiska przez rząd RP. Inwestorzy w wezwaniu na arbitraż wskazali, iż doznali szkody w wysokości 1 mld euro.

– Postępowanie arbitrażowe toczy się przed Instytutem Arbitrażowym przy Sztokholmskiej Izbie Handlowej – informuje resort sprawiedliwości.

Polska nie ma szczęścia nie tylko do inwestorów z Cypru. Chętnie pozywają nas także inwestorzy z USA (obecnie trzy sprawy). Wszystko za sprawą umów BIT (o wspieraniu inwestycji i handlu), które masowo zawierano w latach 90. w całej Europie Środkowej, także w Polsce. Próbowano ściągnąć w ten sposób inwestycje zagraniczne. Kij miał jednak dwa końce. Dla wielu inwestorów stały się one furtką do dochodzenia gigantycznych roszczeń odszkodowawczych od państw. Firmy zaczęły więc celowo wykorzystywać te mechanizmy i traktować umowy BIT jako darmowe ubezpieczenie. I tak kształtowały swą strukturę, aby mieć możliwość skorzystania z arbitrażu inwestycyjnego. Zamiast skarżyć rozstrzygnięcia władz przed sądami krajowymi, wybierają dziś międzynarodowe trybunały arbitrażowe. W ich przypadku inwestor ma bowiem duży wpływ na skład organu orzekającego, na procedurę i stosowane prawo. Inwestorzy zagraniczni są więc dziś w lepszej sytuacji niż polscy.

Ważna klauzula parasolowa

Odpowiedzialność państw na podstawie umów BIT jest traktowana szeroko. Tym bardziej że część polskich umów BIT zawiera umbrella clause, czyli klauzulę parasolową. Gwarantuje ona inwestorowi szczególną ochronę. W razie bowiem niewywiązania się z warunków kontraktu inwestycyjnego zawartego ze stroną publiczną inwestor może powołać się na BIT i skierować sprawę do arbitrażu międzynarodowego. Klauzula umbrella clause rozciąga parasol ochronny na kontrakty inwestycyjne zawierane między indywidualnymi inwestorami a państwem przyjmującym inwestycje. Bez tej klauzuli poszkodowany przedsiębiorca zagraniczny byłby w gorszej sytuacji i musiałby dowieść, iż działania państwa były niezgodne z postanowieniami BIT i spowodowały poniesienie przez niego szkody. Zatem samo niewywiązanie się z kontraktu inwestycyjnego przez państwo nie otwierałoby jeszcze drogi do skorzystania z arbitrażu.

Ochronę opartą na umbrella clause daje m.in. traktat o stosunkach handlowych i gospodarczych między Rzecząpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki z 21 marca 1990 r. czy umowa między Rzecząpospolitą Polską i Królestwem Holandii o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji z 7 września 1992 r. To ułatwia pozywanie naszego kraju inwestorom z tych państw.

Inwestor formalnie zagraniczny

Wiele kontrowersji na scenie międzynarodowej wzbudziła sprawa arbitrażowa wszczęta przez litewską spółkę Tokios Tokeles. Pozwana Ukraina argumentowała, że spółka ta – aczkolwiek założona na Litwie – była kontrolowana przez podmioty ukraińskie. Nie powinna być zatem traktowana jako inwestor litewski i właściwą dla niej drogą byłby proces przed sądami krajowymi.

– Nie należą do rzadkości sytuacje, w których spółka założona w określonym państwie jest bezpośrednio lub pośrednio kontrolowana przez podmioty z innego państwa – tłumaczy dr Marcin Dziurda, radca prawny z kancelarii Linklaters, były prezes Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

Jednak trybunał arbitrażowy nie uwzględnił zarzutów Ukrainy.

– Przyznał, co prawda, że mogą mieć miejsce takie nadużycia, które uzasadniają odmowę przyznania inwestorowi ochrony. W orzecznictwie międzynarodowym przyjmuje się możliwość uchylenia ochrony korporacyjnej – w celu zapobieżenia obchodzeniu wymogów prawnych. Ostatecznie jednak trybunał stwierdził, że Ukraina nie udowodniła, by litewska spółka została założona intencjonalnie w celu uzyskania ochrony wynikającej z umowy międzynarodowej – dodaje ekspert.

Podkreśla jednak, że było w tej sprawie zdanie odrębne.

Umowy BIT, takie jak na przykład polsko-cypryjska, mogą mieć zatem istotne znaczenie praktyczne. Cypr jest bowiem – a przynajmniej był do niedawna – popularnym państwem, w którym rejestrowały się podmioty nastawione de facto na działalność inwestycyjną gdzie indziej.

– Jeżeli jednak inwestor cypryjski kontrolowany jest przez podmiot z innego państwa, zawsze może to wywołać pytania co do możliwości odmowy ochrony przysługującej podmiotom cypryjskim. Każda tego rodzaju kwestia musi być jednak rozważana w realiach określonej sprawy – dodaje dr Marcin Dziurda.

Problem w tym, że w przypadku spółek prawa cypryjskiego udowodnienie czegokolwiek jest szczególnie trudne. Spółki zarejestrowane na Cyprze zgodnie z tamtejszym prawem mogą mieć bowiem np. ukrytego udziałowca.