Przywileje

W praktyce zamówień publicznych często spotyka się sytuacje, gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazują na konieczność oparcia oferty na konkretnych rozwiązaniach – materiałach, urządzeniach, technologii – dopuszczając przy tym zastosowanie rozwiązań równoważnych na podstawie parametrów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Niejednokrotnie jest to działanie pozorne, gdyż analiza kryteriów równoważności pokazuje, iż spełnia je wyłącznie jedno opisane pierwotnie w SIWZ rozwiązanie. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia w rażący sposób narusza ustawową dyspozycję art. 29 ust. 2 i 3 prawa zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej p.z.p.), zakazującą zamawiającemu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.

Takie bezprawne działanie zamawiającego może zostać zaskarżone przez wykonawcę poprzez wniesienie odwołania, jednak wyłącznie w przypadku zamówień o wartości powyżej tzw. progów unijnych (ok. 20 mln zł netto dla robót budowlanych) przy zachowaniu 10-dniowego terminu, licząc od dnia publikacji SIWZ lub jej przekazania wykonawcy (w przetargu ograniczonym lub negocjacjach z ogłoszeniem).

Wskazany termin niejednokrotnie okazuje się niewystarczający na zweryfikowanie obszernej dokumentacji projektowej i prawidłowe skonstruowanie zarzutów odwołania. W efekcie wykonawca zobowiązany jest zastosować preferowane przez zamawiającego rozwiązanie, będąc pozbawionym możliwości negocjacyjnych z jego producentem czy dostawcą.

Ten z kolei uzyskuje sprzeczny z zasadami określonymi w p.z.p. przywilej – niezależnie od tego, kto wygra przetarg, jego rozwiązanie i tak będzie zastosowane.

Weryfikacja

Zdarza się również i tak, że analiza parametrów wskazanych w SIWZ pokazuje możliwość zastosowania rozwiązania równoważnego i uwzględnienia go przez wykonawcę w cenie oferty. Ocena zgodności oferty zawierającej rozwiązania równoważne z treścią SIWZ należy jednak do zamawiającego i co do zasady powinna być dokonywana na etapie oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Praktyka pokazuje jednak, iż – zwłaszcza w przypadku robót budowlanych – weryfikacja taka odbywa się dopiero na etapie realizacji zamówienia poprzez przyjętą w umowie procedurę zatwierdzania przez zamawiającego zaproponowanych rozwiązań.

Ustawodawca powinien położyć większy akcent na fazę realizacji zamówienia publicznego

Procedura ta jest korzystna dla zamawiającego.Pozwala mu bowiem uniknąć ryzyka przedłużenia postępowania przetargowego wskutek odwołań wykonawców, kwestionujących rozwiązania przyjęte przez konkurencję, oraz często zaskakujących w tej materii wyroków Krajowej Izby Odwoławczej.

Nie zawsze jednak przeniesienie oceny równoważników na etap realizacji zamówienia jest korzystne dla wykonawców. Może się bowiem okazać, iż zamawiający, wspierając się opinią autora dokumentacji projektowej bądź też projektanta sprawującego nadzór autorski, nie akceptuje przedstawionego przez wykonawcę rozwiązania, kwestionując bądź odmiennie od wykonawcy interpretując parametry równoważności.

Z tą argumentacją wykonawca może jeszcze polemizować, przedstawiając np. opinię niezależnego projektanta bądź uznanego ośrodka naukowego, na podstawie której zamawiający, nawet przy sprzeciwie projektanta, zmienia stanowisko i akceptuje przedstawione rozwiązanie.

Trudno jednak wykonawcy polemizować z argumentami uzasadniającymi odmowę, dotyczącymi np. braku dotychczasowego zastosowania rozwiązania na polskim rynku, bądź też naruszenia koncepcji autora dokumentacji. Powyższe argumenty, mimo iż są absurdalne i nie znajdują potwierdzenia w postanowieniach SIWZ opisujących parametry równoważności, przesądzają w wielu przypadkach o niewyrażeniu zgody przez zamawiającego na zastosowanie równoważnika.

Niejednokrotnie wiąże się to dla wykonawcy z dotkliwymi konsekwencjami finansowymi, nie tylko w postaci nabycia określonych rozwiązań u monopolisty, ale i z koniecznością zapłaty kar umownych w przypadku, gdy procedura zatwierdzania rozwiązań równoważnych przedłuża się i wpływa na termin realizacji zamówienia.

Dysproporcje

Zdarza się również i tak, że zamawiający, nawet wbrew protestom autora projektu bądź nadzoru autorskiego, akceptuje rozwiązanie równoważne. Wówczas producent czy też dostawca rozwiązania preferowanego samodzielnie lub za pośrednictwem podmiotu trzeciego składa wniosek do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania i/lub skargę do różnych organów czy instytucji.

Takich wniosków wpływa do urzędu coraz więcej, jednak składający je zapominają, iż jurysdykcja prezesa UZP nie obejmuje kontroli realizacji zamówienia publicznego.

Powyższe pokazuje m.in. rażące dysproporcje w środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia w stosunku do etapu jego realizacji, zwłaszcza w kontekście ryzyka, jakie ponoszą.

Ale przekonuje też o konieczności przeniesienia ciężaru zainteresowania ustawodawcy z etapu przetargu na fazę realizacji zamówienia, podczas której dochodzi do znacznie większych nieprawidłowości nieobjętych systemową kontrolą.

Anna Piecuch, radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna