Ministrowie sprawiedliwości państw Unii zaakceptowali w grudniu projekt rozporządzenia w sprawie wykorzystywania informacji poufnych i manipulacji na rynku.
Celem reformy jest wprowadzenie bardziej kompleksowych mechanizmów ochrony europejskiego rynku kapitałowego przed nadużyciami. Jednym z elementów nowej architektury ma być wprowadzenie znanej z amerykańskiego prawa instytucji whistleblowing, a wraz z nią skodyfikowanie norm dotyczących ochrony oraz zachęt dla osób prywatnych zgłaszających przypadki naruszeń na rynku kapitałowym.
Sygnaliści
Termin whistleblowing (dmuchanie w gwizdek) wywodzi się z praktyki amerykańskiej i oznacza dyskretne demaskowanie, sygnalizowanie niewłaściwych lub bezprawnych zachowań właściwym podmiotom. W Polsce osoby przekazujące takie informacje określone są coraz częściej mianem sygnalistów. Przykładem jest pracownik, który o bezprawnych działaniach informuje przełożonych lub właściwy organ administracji publicznej.
Sygnalista może być narażony na wiele nieprzyjemności. Pracodawca może próbować pociągnąć go do odpowiedzialności za ujawnienie tajemnicy firmowej lub też może dyskryminować sygnalistę w inny sposób. Z tego powodu w wielu systemach prawnych wprowadzane są specjalne reguły dotyczące ochrony tożsamości sygnalistów oraz zakazu ich dyskryminacji w związku z ujawnieniem organom publicznym przypadków nieprawidłowych lub nielegalnych działań.
De lege lata europejskie prawo obejmuje jedynie reguły nakładające obowiązek zgłaszania właściwym organom (w Polsce do Komisji Nadzoru Finansowego) transakcji, co do których istnieje uzasadnione podejrzenie, iż stanowią nadużycie.
W Polsce obowiązek ten obejmuje wybraną grupę podmiotów nadzorowanych przez KNF, m.in. domy maklerskie czy banki wykonujące działalność maklerską. Za niewypełnienie obowiązku grozi kara finansowa w wysokości do 1 mln zł.
Ukarana może być przy tym również osoba fizyczna, która działała w imieniu lub w interesie podmiotu zobowiązanego. Sam fakt przekazania informacji nie stanowi naruszenia tajemnicy zawodowej. Obowiązujące polskie i unijne normy prawa rynku kapitałowego nie przewidują natomiast żadnych reguł dotyczących ochrony dla osób prywatnych zgłaszających nadużycia lub zachęt dla tych osób.
Regulacje w USA
Wraz z ustawą Dodd-Frank z 2010 r. uregulowana została w USA sytuacja osób, które dobrowolnie przekażą amerykańskiej instytucji nadzoru SEC informacje o nadużyciach na rynku kapitałowym. Ustawa przewiduje m.in. zachęty finansowe dla sygnalistów. Gdy w oparciu o przekazane przez sygnalistę informacje SEC uda się zakończyć postępowanie sądowe lub administracyjne, gdzie sankcje finansowe przekroczą łączną wartość 1 mln dol., sygnalista ma prawo do nagrody w wysokości 10–30 proc. zebranych kar.
Przy ustalaniu wysokości nagrody bierze się pod uwagę m.in. wagę dostarczonych informacji, stopień współpracy sygnalisty oraz politykę SEC w zakresie przeciwdziałania nadużyciom.
Nagroda nie może być natomiast przyznana, gdy sygnalista był obowiązany taką informację ujawnić. Dotyczy to m.in. pracowników oraz członków organów nadzoru finansowego, wymiaru sprawiedliwości oraz biegłych rewidentów. Nagroda nie może być przyznana również wtedy, gdy informacje przekazane przez sygnalistę były chociaż w części fałszywe. Warto nadmienić, iż pierwsza nagroda została przyznana w sierpniu ub.r. Dla obsługi programu powołano specjalne biuro w ramach SEC.
Oprócz programu nagród drugim filarem w obszarze whistleblowing są normy dotyczące ochrony sygnalistów. W USA chroniona jest nie tylko ich tożsamość. Osoba taka nie może być również w jakikolwiek sposób (bezpośredni lub pośredni) dyskryminowana w miejscu pracy z racji przekazania informacji SEC.
Nowe europejskie reguły
Proponowana w UE reforma nie modyfikuje zasadniczo aktualnych obowiązków dotyczących informowania właściwych organów nadzoru o nadużyciach na rynku kapitałowym. Przepisy przyjętego w grudniu projektu rozporządzenia w sprawie nadużyć na rynku zakładają natomiast nałożenie na państwa członkowskie UE obowiązku ustanowienia mechanizmów sprzyjających zgłaszaniu przypadków naruszeń na rynku.
Niektórzy przekonują, że system zachęt promuje kulturę nieufności
Mechanizmy te mają obejmować trzy elementy. Pierwszym jest wprowadzenie w ramach organizacji organów nadzoru szczegółowych procedur odbierania zgłoszeń oraz działań następczych. Państwa członkowskie mają ponadto zapewnić sygnalistom odpowiednią ustawową ochronę m.in. danych osobowych. Trzecim elementem jest możliwość przyznania sygnalistom zachęt finansowych.
Europejski ustawodawca chce, aby na poziomie narodowych systemów prawnych członków UE istniały reguły, na podstawie których osobom przekazującym właściwym organom istotne informacje dotyczące naruszeń prawa w związku z obrotem na rynku kapitałowym wypłacane będą nagrody finansowe.
Warunkiem przyznania zachęty ma być fakt, iż przekazana informacja była dla organu nadzoru nowa oraz pozwoliła na nałożenie kary na osobę, która dokonała nadużycia.
Nagrody nie będą mogły być wypłacane osobom, na których spoczywał ustawowy obowiązek poinformowania organu nadzoru o podejrzanej transakcji. Należy dodać, iż proponowane normy mają charakter ogólny i aby mogły być efektywnie wykonane, muszą zostać skonkretyzowane na poziomie europejskim lub narodowych systemów prawnych.
Wątpliwości
Nowe normy regulujące zjawisko whistleblowing w UE budzą wiele kontrowersji. Zwolennicy argumentują, iż dotychczasowe normy nie są efektywne. Przykładem tego może być m.in. głośny ostatnio skandal wokół manipulowania stopą LIBOR.
Silnie lobbująca za instytucjonalizacją procedur odbierania zgłoszeń oraz zachęt finansowych dla sygnalistów wpływowa skandynawska unia pracowników sektora finansowego NFU podkreśla, iż zaktywizowanie pracowników sektora finansowego i emitentów poprzez utworzenie nowych kanałów zgłaszania nieprawidłowości oraz nagradzanie współpracy znacząco poprawi wykrywalność nadużyć. Równie korzystne mają być szczegółowe wymagania dotyczące procedur przyjmowania zgłoszeń od sygnalistów.
Przeciwnicy projektu uważają powielanie rozwiązań z USA za niewłaściwe. W opinii prominentnego stowarzyszenia niemieckich spółek giełdowych DAI program zachęt jest niezwykle szkodliwy, gdyż promuje „kulturę nieufności”.
Wiele dużych europejskich spółek giełdowych wprowadziło w ostatnich latach własne systemy, w ramach których pracownicy mogą zgłaszać również anonimowo przypadki naruszeń. W oparciu o takie informacje, spółka może sama szybko reagować na deficyty wewnątrz własnej organizacji i poprzez działania korygujące ograniczać przypadki naruszeń w przyszłości.
Proponowane przez UE prawo ma wprowadzić konkurencję dla takich wewnętrznych systemów, a pracownicy chętniej będą „donosić” na pracodawców. Ponadto sceptycy obawiają się, iż w ramach dalszych prac legislacyjnych w UE na spółki giełdowe nałożony zostanie obowiązek tworzenia kompleksowych systemów zgłaszania nadużyć, co powiększy koszty ich działalności i może odstraszyć mniejsze spółki przed wchodzeniem na giełdę.
Mateusz Korus, MLB, niezależny prawnik i doradca biznesowy, doktorant Bucerius Law School w Hamburgu