– Pod płaszczykiem ochrony podwykonawców GDDKiA chce przeforsować kolejne zmiany, które pogłębią brak symetrii w relacjach między wykonawcą i inwestorem – przekonują budowlańcy.

W trzech dużych przetargach: na budowę trasy S8 wraz z mostem Grota-Roweckiego w Warszawie, obwodnicy Rzeszowa oraz autostrady A1 z Kowala do Torunia skończyło się to skierowaniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej.

Z różnym efektem. Większość klauzul uznano za dopuszczalne, chociaż niektóre zostały zakwestionowane przez składy orzekające.

Wstrzymanie płatności

Najwięcej kontrowersji wzbudza zapis dotyczący płatności.

– Próbowaliśmy wprowadzić do umów z wykonawcami klauzulę, dzięki której zamawiający miałby możliwość wstrzymania zapłaty dla generalnego wykonawcy, jeśli ten nie uregulował płatności wobec dostawców i usługodawców – mówi Tomasz Rudnicki, wicedyrektor GDDKiA. – Zapis spowodował opór spółek budowlanych, które zablokowały tę inicjatywę w KIO – wyjaśnia.

Firmy przekonywały, że niezapłacona faktura na 10 tys. zł dla podwykonawcy teoretycznie mogłaby zatrzymać przelew na 10 mln zł. Składy orzekające przyznały im rację.

– Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający wstrzymuje wypłatę kwoty 30 proc. całego wynagrodzenia umownego z powodu niewykazania przez wykonawcę, że zapłacił dostawcy kwotę kilku tysięcy. Powoduje to, że wycena oferty w takiej sytuacji jest utrudniona – zauważyła w uzasadnieniu jednego z wyroków przewodnicząca Agnieszka Trojanowska (sygn. akt KIO 1529/12).

Podobną argumentację przedstawiono też w innym orzeczeniu (sygn. akt KIO 2211/12).

W obydwu tych wyrokach KIO dopuściła natomiast stosowanie innych zabezpieczeń. Zgodnie z tymi klauzulami zamawiający może potrącać zapłacone podwykonawcom kwoty z wierzytelności względem siebie, a także z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Wspomniany wcześniej projekt nowelizacji przewiduje, że wysokość należnego wynagrodzenia dla generalnego wykonawcy będzie pomniejszana o sumę kwot należnych podwykonawcom, które nie zostały uregulowane w terminie.

Umowy do akceptacji

Wspomniana klauzula 4.4 wprowadza solidarną odpowiedzialność za zapłatę nie tylko w przypadku podwykonawców robót budowlanych (to wynika z kodeksu cywilnego), ale też dostawców i usługodawców. Innymi słowy – jeśli nie zapłaci im generalny wykonawca, to zrobi to sam inwestor. KIO uznaje to za w pełni dopuszczalne.

– Brak jest ustawowego zakazu przyjmowania na siebie przez zamawiającego odpowiedzialności za zobowiązania wykonawcy wobec dostawców i usługodawców. W interesie zamawiającego jest, aby nie powstrzymywali się oni ze spełnianiem swoich świadczeń na rzecz wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie dokonuje zapłaty na ich rzecz, gdyż może to powodować trudności z utrzymaniem terminu realizacji inwestycji – uzasadniła przewodnicząca składu orzekającego Luiza Łamejko (sygn. akt KIO 2211/12).

Jednocześnie dopuściła możliwość stosowania klauzul nakazujących zgłaszanie zamawiającemu każdego podwykonawcy, a także wskazywania szczegółów kontraktów.

– Jeśli inwestor bierze na siebie ciężar odpowiedzialności za wynagrodzenie dla podwykonawców, to zrozumiałe jest, że chce wiedzieć, z kim zawierane są umowy, czego dotyczą i jakie wynagrodzenie jest w nich przewidziane – uważa Tomasz Skoczyński, radca prawny w kancelarii Skoczyński Wachowiak Strykowski.

Akceptację KIO zyskały też klauzule dotyczące potrącania zapłaty dla podwykonawców z wynagrodzenia generalnego wykonawcy oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy. To ostatnie co do zasady ma stanowić gwarancję prawidłowego wykonania prac.

– Uważam jednak, że regulowanie na czas zobowiązań finansowych jest elementem należytego wykonania umowy. Dlatego też nie widzę przeszkód, by potrącać z wpłaconego zabezpieczenia kwoty należne podwykonawcom – przekonuje Tomasz Skoczyński.

GDDKiA nie udało się natomiast wybronić klauzuli dotyczącej utrzymania pełnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (10 proc. jej wartości) przez cały czas trwania inwestycji. KIO uznała to za niezgodne z przepisami. Gdyby bowiem z tego zabezpieczenia płacono podwykonawcom, to generalny wykonawca musiałby ciągle uzupełniać wysokość zabezpieczenia do wymaganych 10 proc.