Wszyscy przyzwyczaili się, że zamówieniem publicznym jest zlecenie jakichś prac lub kupno czegoś za publiczne pieniądze. Czasem jednak bywa tak, że firma jest skłonna wykonać zamówienie całkowicie za darmo, otrzymując w zamian coś, na czym jej zależy.

Dla przykładu – zarządca zalewu wodnego może zlecić oczyszczenie jego dna w zamian za możliwość zabrania osadzających się na nim iłów, gmina – postawienie wiat autobusowych w zamian za prawo do użytkowania przez kilka lat zamieszczonych na nich banerach reklamowych, a zarząd dróg – rozbiórkę mostu w zamian za zatrzymanie złomu.

Pojawia się pytanie: czy mamy wówczas do czynienia z zamówieniami publicznymi? Zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) są nimi „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”.

Kluczowe jest tutaj słowo „odpłatne”. Interpretując ten przepis wąsko, można dojść do wniosku, że skoro nie ma pieniędzy, to nie ma też odpłatności.

Tym bardziej że wskazywałaby też na to dyrektywa unijna 2004/18/WE, która w swym angielskim brzmieniu posługuje się terminem „contracts for pecuniary interest”, a więc wskazuje jednoznacznie na pieniężny charakter.

– Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, żeby państwa członkowskie rozszerzyły zakres tej delicji, na co – jak wynika z brzmienia naszej ustawy – zdecydował się polski ustawodawca. Odpłatność, o jakiej mowa w krajowych przepisach, rozumiałbym szerzej niż tylko jako zapłatę w pieniądzu – mówi dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej SIENNA.

Podobnie uważa również Marek Okniński, ekspert od zamówień publicznych i doradca Narodowego Centrum Sportu.

– W takich przypadkach mamy tak naprawdę do czynienia z barterem. Zamawiający jak najbardziej płaci za wykonane zamówienie, tyle że nie w pieniądzu. Ziemia, iły czy też prawo do użytkowania banerów mają swoją określoną wartość, które stanowi wynagrodzenie. Dlatego też zamawiający jest zobowiązany stosować ustawę p.z.p. – ocenia.

Nie tylko pieniądz

Co na to Urząd Zamówień Publicznych? Jego opinia na ten temat zdaje się ewoluować. W wydaniu III publikacji UZP: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” (2007 r.) napisano, że definicja zamówienia publicznego „kładzie nacisk na element odpłatności, przy czym odpłatność ta powinna być rozumiana wyłącznie jako korzyść pieniężna, a nie jakakolwiek korzyść majątkowa”.

Podczas przeprowadzonej w ubiegłym roku kontroli przedstawiono już odwrotną interpretację.

– Świadczeniem zamawiającego za zrealizowanie przez wykonawcę zamówienia nie musi być koniecznie świadczenie pieniężne. Dopuszczalne jest, aby przybrało ono formę cesji praw lub przewłaszczenia własności – napisali w uzasadnieniu wyników kontroli prawnicy UZP (UZP/DKUE/KN/9/2011).

Dotyczyło ono umowy zawartej poza ustawą p.z.p. na wykopanie niecek pod składowisko odpadów. Firma, z którą ją zawarto, wyceniła wartość swych prac na 6,3 mln zł. Zgodziła się jednak wykonać zlecenie za darmo w zamian za możliwość zatrzymania wybranej ziemi.

Urzędnicy uznali, że skoro nie będą płacić pieniędzmi, to umowy nie można zakwalifikować jako odpłatną. Dlatego też, chociaż przeprowadzili rodzaj przetargu, w którym różne firmy mogły składać swe oferty, to zrobili to na swoich własnych zasadach, a nie w oparciu o ustawę p.z.p.