Zamawiający zobowiązany jest bezpośrednio przed otwarciem ofert podać kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. Zasadą jest, że podana kwota nie powinna zostać w toku wyboru oferty zmniejszona, nie jest to jednak zasada bezwzględnie obowiązująca.
Nałożony na zamawiającego obowiązek podania przed otwarciem ofert kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) ma na celu ograniczenie możliwości bezpodstawnego unieważniania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy np. mogło by dojść do wyboru wykonawcy, który w ocenie zamawiającego nie daje pełnej gwarancji zrealizowania przedmiotu umowy. Kwota podana przed otwarciem ofert nie ma jednak charakteru wiążącego, jest raczej informacją określającą poziom oczekiwań zamawiającego w zakresie kosztów wykonania zamówienia publicznego.
Wartość plus VAT
Należy zauważyć, iż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie powinna być niższa niż wartość zamówienia oszacowana z należytą starannością plus podatek od towarów i usług (VAT). Z reguły kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia jest równa lub niewiele wyższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (z VAT).
Ponieważ celem podania do publicznej wiadomości kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia jest zapobieganie bezpodstawnemu unieważnianiu postępowań o zamówienie publiczne powstaje pytanie czy zamawiający może w każdej sytuacji zmniejszyć podaną uprzednio kwotę w konsekwencji np. unieważniając przetarg ze względu na brak środków na sfinansowanie realizacji zamówienia w cenie zaproponowanej przez wybranego wykonawcę.
Odpowiadając na tak postawione pytanie wskazać należy, iż zamawiający składając oświadczenie w sprawie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zobowiązał się przyjąć ofertę najkorzystniejszą pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez niego wysokości środków.
Pragmatyka postępowania
Należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera bezwzględnego zakazu zmniejszania kwoty podanej przed otwarciem ofert na etapie wyboru oferty. Przepisy ustawy dopuszczają możliwość bieżącego reagowania, również po otwarciu ofert, na zachodzące zmiany sytuacji finansowej zamawiającego. Jest to uzasadnione pragmatyką prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niejednokrotnie zdarza się, że pomiędzy otwarciem ofert, a wyborem najkorzystniejszej oferty upływa kilka tygodni lub nawet miesięcy. Nie ulega wątpliwości, że kwota podana bezpośrednio przed otwarciem ofert może ulec zarówno zwiększeniu, jak i zmniejszeniu w stosunku do pierwotnych, podanych bezpośrednio przed otwarciem ofert możliwości finansowych zamawiającego. Ocena czy w konkretnej sytuacji zachodzi istotnie okoliczność braku środków finansowych na realizację zamówienia, wynikła na skutek pogorszenia się sytuacji finansowej zamawiającego, musi jednak być traktowana jako wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony zamawiającego, podejmującego decyzję o unieważnieniu postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy PZP.
Wnioski z orzecznictwa
Zgodnie z orzecznictwem, unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia wysokości posiadanych środków jest dopuszczalne wówczas gdy „uszczuplenie tych środków” wynika z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od zamawiającego. Taką tezę wyraził między innymi Sąd Okręgowy w Siedlcach (wyrok z 30 października 2005 r. sygn. Akt: II Ca 484/04 niepubl.).
Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 maja 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 580/09 wskazała, iż ciężar udowodnienia faktu braku środków finansowych na realizację zamówienia, zgodnie z treścią art. 6 Kodeksu Cywilnego, spoczywa w całości na zamawiającym.
Warto również przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 715/09, w którym skład orzekający stwierdził między innymi, iż kwoty jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wskazanej w art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy, nie należy w pełni utożsamiać z podawaną bezpośrednio przed otwarciem ofert kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy). Ustawodawca celowo użył w tych przypadkach dwóch sformułowań „zamierza przeznaczyć” i „może przeznaczyć”. Podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy kwota wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej unieważnienie postępowania na podstawie przesłanki z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza jest bezpodstawne, chyba że zamawiający udowodni, iż od momentu podania kwoty zamierzonej do wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo zmieniły jego możliwości finansowe. Kwota, podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy, nie wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty ją przekracza. Wówczas, jeśli po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie zamawiający może zabezpieczyć wyższe środki na finansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia postępowania.