Dobra wiadomość dla organizatorów przetargów – od jutra łatwiej pozbędą się konfliktowych i nierzetelnych wykonawców. Firma, która opóźni realizację kontraktu lub nieprawidłowo wykona umowę, nie będzie już bezkarna. Zamawiający będzie mógł ją nie tylko wyrzucić z placu budowy, ale także wykluczyć z kolejnego postępowania. Ale uwaga – wykonawca nie będzie bezbronny. Będzie mógł wnieść odwołanie i przed arbitrami kwestionować wykluczenie. Takie nowe możliwości daje zamawiającym nowelizacja prawa zamówień publicznych, która jutro wchodzi w życie (Dz.U. z 2011 r. nr 87, poz. 484).

Przetargi drogowe

Od jutra postępowania wykluczające firmy z przetargu będą odbywać się szybko, bez prawomocnego wyroku sądowego stwierdzającego winę wykonawcy. Decyzję o wykluczeniu podejmie sam zamawiający.
– Do niedawna możliwe było wykluczanie nierzetelnych wykonawców jedynie na podstawie prawomocnych wyroków sądowych. Droga do osiągnięcia takiego celu była jednak dość długa – ocenia Marcin Hadaj z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.
W wielu przypadkach, nawet gdy wina wykonawcy była ewidentna, zamawiający musiał czekać do prawomocnego wyroku. Dlatego, gdy firma została wyrzucona z placu budowy, nie było przeszkód, aby następnego dnia ubiegała się u tego samego zamawiającego o kontrakt. I jeśli złożyła najlepszą ofertę – znów dostawała publiczne zlecenie.
– Nowelizacja daje zamawiającym możliwość szybszego i skutecznego wyeliminowania nierzetelnych wykonawców z możliwości ubiegania się o zamówienie – uważa Marcin Hadaj.
Zapewnia, że nowe narzędzie nie będzie nadużywane przez GDDKiA.
– Ale będziemy z niego korzystać zawsze wtedy, kiedy na podstawie takich działań będzie można skutecznie zadbać o interes publiczny, w praktyce interes wszystkich kierowców. I pod warunkiem, że wszystkie inne rozwiązania okażą się nieskuteczne – dodaje Marcin Hadaj.
Liczy także na prewencyjne działanie przepisu. Wykonawcy, zdając sobie sprawę z nowych możliwości zamawiających, będą rzetelnie i odpowiedzialnie podchodzić do realizowanych zamówień.

Sceptyczne firmy

Suchej nitki na zmianie nie pozastawiają przedsiębiorcy. Ich zdaniem przepis to straszak, który ma dać zamawiającym jeszcze większą przewagę nad wykonawcami.
– To przepis niebezpieczny i sprzeczny z prawem europejskim – ocenia Ewa Maciuk, jeden z dyrektorów Pionu Klientów Kluczowych Grupy TP.
Zgodnie z dyrektywą 2004/ 18/WE z postępowania można wykluczyć wykonawcę, który jest winien poważnego wykroczenia zawodowego.
– Nie chodzi więc tu o jakikolwiek przypadek niewykonania umowy – dodaje Ewa Maciuk.
Jej zdaniem przepis pozwala wyeliminować z przetargów wykonawców pod błahym pretekstem, tj. w przypadku nieistotnego naruszenia postanowień umowy w trakcie jej realizacji.
Z taką surową oceną nowego prawa zgadzają się prawnicy.
– To przepis fundamentalnie niezgodny z prawem europejskim. Dyrektywy unijne nakazują wykluczyć przedsiębiorcę, który jest „winny poważnego wykroczenia zawodowego” – wskazuje Grzegorz Wicik, radca prawny z Instytutu Zamówień Publicznych. Jego zdaniem Komisja Europejska może zaskarżyć Polskę do Trybunału Sprawiedliwości UE w Luksemburgu.

Dawne przewinienia

Największe kontrowersje wzbudza to, że ekspresowe wykluczanie będzie można także stosować do przypadków rozwiązania umowy, które miały miejsce przed wejściem w życie planowanej zmiany (w ciągu 3 lat przed wszczęciem postępowania).
– Nowelizacja nie ustanawia żadnego okresu przejściowego, który wydaje się niezbędny w przypadku przepisu odwołującego się do zdarzeń, które już miały miejsce – tłumaczy Małgorzata Stachowiak, prawnik z Grupy Doradczej Sienna.
To oznacza, że jeżeli zamawiający rozpocznie postępowanie następnego dnia po wejściu w życie ustawy, wykluczeniu podlegał będzie wykonawca, z którym zamawiający rozwiązał umowę w okresie poprzednich lat.
– Jak zawsze negatywne konsekwencje wprowadzenia zmian najbardziej dotkną przedsiębiorców najmniejszych, działających na rynkach lokalnych, którzy niechętnie wchodzą w spory z zamawiającymi i którym trudno będzie walczyć z czarnymi listami zakładanymi przez poszczególnych zamawiających – uważa Małgorzata Stachowiak.
Potężni wykonawcy szybko nauczą się także omijać nowe restrykcyjne przepisy. Będą ukrywać się pod nowymi spółkami, których zadaniem będzie branie na siebie odpowiedzialności za ewentualne niewykonywanie umów. Prawdziwi wykonawcy zgodnie z przepisami będą mogli przekazywać im doświadczenie.
ikona lupy />
Nowe zasady wykluczania są niezgodne z prawem unijnym
Agnieszka Chwiałkowska | radca prawny, WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr
Nowy przepis ma stanowić lekarstwo na patologię, z którą zamawiający musieli borykać się, organizując przetarg np. na kontynuację robót przerwanych z powodu nierzetelności wykonawcy. Ostateczne brzmienie przepisu jest jednak bardzo kontrowersyjne i budzi wątpliwości co do jego zgodności z unijnymi dyrektywami. Po pierwsze, jego unijny pierwowzór daje zamawiającym możliwość wykluczenia takiego wykonawcy zamiast obowiązku, który pojawił się w polskiej ustawie. Po wtóre wymaga, aby poważne wykroczenie zawodowe, którego dopuścił się wykonawca, było udowodnione przez zamawiającego. Tymczasem polski ustawodawca nie wprowadził żadnego obiektywnego „modelu udowadniania winy”, pozostawiając zamawiającemu subiektywną ocenę w tym zakresie. Będzie to źródłem licznych nadużyć. Chociaż przepis ten zasługuje na krytykę, to teza o jego niekonstytucyjności wydaje się zbyt daleko idąca.